EDMIR NETTO DE ARAUJO Professor Associado de Direito Administrativo Faculdade de Direito da U.S.P.

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1 EDMIR NETTO DE ARAUJO Professor Associado de Direito Administrativo Faculdade de Direito da U.S.P. Curso de Direito Administrativo Editora Saraiva, 2007 ESPAÇOS PÚBLICOS - PARA O DIREITO EM GERAL, E, EM ESPECIAL, PARA O DIREITO ADMINISTRATIVO, FOCALIZAM-SE OS ESPAÇOS PÚBLICOS EM BENS PÚBLICOS. PORTANTO, VEJAMOS O QUE É PATRIMÔNIO PÚBLICO 1. O PATRIMÔNIO PÚBLICO. NOTÍCIA HISTÓRICA O Estado, como sabemos, tem personalidade jurídica própria, o que significa, entre outras coisas, que é dotado de capacidade para adquirir direitos e contrair obrigações. Mas uma das características da personalidade é a possibilidade da pessoa possuir patrimônio próprio. Como, então, tratar dessa matéria em relação a uma pessoa jurídica que, além dos direitos normais da personalidade e patrimônio próprios, ainda tem a seu encargo incumbências que de longe extravasam seu próprio círculo patrimonial, cuidando de bens e interesses públicos que podem repercutir no patrimônio de seus administrados e inclusive no de outros Estados? Patrimônio público é o mesmo que propriedade do Poder Público ou domínio público? A noção de que certos bens integram conjuntos patrimoniais que não são idênticos aos particulares vem já da época dos romanos, que consideravam, entre as res extra commercium, as res publicae (terras, p. ex.), que pertenciam ao povo romano, as res comunes (como portos, estuários, rios) e as res universitatis (como ruas, praças públicas, fórum). Mas dentre as res publicae, já se verificava que ficavam fora do comércio as destinadas ao uso do povo, ao lado de outras que, embora pertencentes ao povo, estavam no comércio (res in pecunia populi). Na Idade Média, os bens públicos conquistados ou herdados eram considerados de propriedade do Rei, não do povo, mas posteriormente voltou-se à noção romana da propriedade do povo, com atribuição ao soberano do poder de polícia sobre os bens, fiscalizando seu uso pelo povo para impedir o abuso.

2 Na verdade, a caracterização do patrimônio público não foi objeto de muita preocupação entre os juristas enquanto considerado como propriedade do monarca, depois do Estado propriamente dito, como se constata na História do Brasil: havia bens que pertenciam ao Rei (reguengos, realengos, patrimônio real pessoal); bens da Coroa, também patrimônio real mas não pessoal, exceto portanto os realengos; bens fiscais (impostos, foros, confiscos, multas), pertencentes ao Estado, e os direitos régios (de conferir cargos, nomeações, receber impostos e contribuições etc.), tudo isso conforme as Ordenações do Reino. No Brasil-Império, iniciou-se o tratamento constitucional do patrimônio público, tripartindo-se o domínio nacional em Domínio do Estado, Domínio da Coroa e Domínio Público. No período republicano, antecedendo ao Código Civil, adotavam-se as idéias de domínio. Público (bens de uso comum, inalienáveis e imprescritíveis) e domínio do Estado (bens de uso especial e dominicais, estes alienáveis) para, finalmente, com a promulgação da lei civil, em 1916, ficar estabelecido, em seu art. 65, que depois foi confirmado pelos arts. 98 e 99 e seus incisos do Código Civil de 2002, que são bens públicos os pertencentes às pessoas jurídicas de direito público interno (de acordo com o art. 41 e parágrafo único, União, Estados, Distrito Federal, Territórios, Municípios, autarquias e as demais entidades de caráter público criadas por lei, inclusive com estrutura de direito privado), discriminandoos em bens de uso comum do povo (I = mares, rios, estradas, ruas e praças), bens de uso especial (II = tais como edifícios ou terrenos destinados a serviço ou estabelecimento da administração federal, estadual, territorial ou municipal, inclusive os de suas autarquias) e bens dominicais (III = que constituem o patrimônio das pessoas jurídicas de direito público, como objeto de direito pessoal, ou real, de cada uma dessas entidades), notando-se que após muitas divergências nas conotações dessa divisão, prefere-se dar aos dois primeiros tipos a qualificação de indisponíveis (bens do domínio público, dominiais, de uso comum do povo e bens do patrimônio indisponível que não são de uso comum mas estão afetados a serviço ou a estabelecimento públicos) e ao

3 último a qualificação de patrimônio disponível ou bens dominicais. 2. CONCEITO DE BEM PÚBLICO. SENTIDO AMPLO E ESTRITO. DOMÍNIO PÚBLICO E DOMÍNIO PRIVADO DO ESTADO No enunciado do art. 98 Código Civil, bens públicos são catalogados, de maneira um tanto simplista, como aqueles "do domínio nacional pertencentes às pessoas jurídicas de direito público interno", que, na redação do art. 41, são a União, os Estados, o Distrito Federal, os Territórios, os Municípios, as autarquias e as demais entidades caráter público criadas por lei. São incluídos, portanto, os bens das respectivas autarquias e fundações públicas, eliminando-se as divergências quanto à qualificação dos bens das empresas públicas e sociedades de economia mista e não se conceituam as espécies que os incisos I, 11 e 111 do art. 99 (bens de uso comum do povo, de uso especial e dominicais) mencionam, apenas exemplificados. Foi a doutrina que, a partir do Código Civil, passou a conceituar e definir o que se deveria entender por bem público, desdobrando-se em bens do domínio público e privado, detalhando-se as espécies da lei civil. Mas o conceito ou definição de bem público encontra em cada autor enfoque próprio, ressaltando-se um ou outro aspecto considerado mais relevante. Podem ser considerados bens públicos "todas as coisas materiais ou imateriais, assim como as prestações, pertencentes às pessoas jurídicas públicas, objetivando fins públicos e sujeitas a regime jurídico especial, derrogatório e exorbitante do direito comum". Ou então, em sentido amplo, bens públicos "são todas as coisas, corpóreas ou incorpóreas, imóveis, móveis e semoventes, créditos, direitos e ações, que pertençam, a qualquer título, às entidades estatais, autárquicas, fundacionais e empresas governamentais". Ou ainda, "todos os bens que pertencem às pessoas jurídicas de direito público, isto é, União, Estados, Distrito Federal e Municípios, respectivas autarquias e fundações de direito público (estas últimas, aliás, não passam de autarquias designadas pela base estrutural que possuem), bem como os que, embora não pertencendo a tais pessoas, estejam afetados

4 à prestação de um serviço público". Também similar é o posicionamento que considera como bens públicos "todos aqueles, quer corpóreos, quer incorpóreos, portanto, imóveis, móveis, semoventes, créditos, direitos e ações, que pertençam a qualquer título à União, Estados, Municípios, respectivas autarquias e fundações de direito público. Configuram esses bens o patrimônio público e se encontram sob o regime de Direito Público". Para outros autores, ainda, "bens públicos é expressão que designa os bens pertencentes aos entes estatais, para que sirvam de meios ao atendimento imediato e mediato do interesse público, sobre os quais incidem normas especiais, diferentes das normas que regem os bens privados". Como se pode verificar, há autores que aceitam a qualificação de bens públicos para bens pertencentes a pessoas jurídicas privadas, que desempenham serviços públicos transferidos ou delegados. Para outros, isso seria admissível apenas se considerarmos um sentido amplíssimo de bem público. Mas é o que ocorre, quando notamos que bens de tais entidades podem ter, em seu regime jurídico, certas notas não encontráveis no regime jurídico dos bens de particulares, tais como a impenhorabilidade dos bens afetados a serviço público, ou a cláusula de reversão ao ente público que deu origem à entidade, em caso de extinção, ou ainda a característica da destinação de bens, principalmente os expropriados, a finalidade de interesse público (afetação). No entanto, não se pode ignorar que o ordenamento vigente parece indicar que os bens públicos pressupõem a titularidade de uma pessoa jurídica de direito público interno, sujeitando-se os bens de empresas, em regra (exceto os afetados a serviço público) a regime privatístico, até por força da própria Constituição Federal (art. 173, l o., II, e 2º.) e, embora sujeitos a certas restrições, a verdade é que enquanto existente a entidade privada (empresa, fundação privada), seu patrimônio não se confunde com o do ente público que lhe deu origem. 3. UTILIZAÇÃO DOS BENS PÚBLICOS a) Competências. Uso pela Administração O uso de bem público, portanto, de regra condicionado a um fim predeterminado, é exercido pela população, por particulares ou pela própria pessoa estatal a

5 que pertence, em beneficio do interesse público, que exercitará os poderes de uso, gozo e disponibilidade (esta na forma prescrita pela CF e pelas leis), acrescentando-se, para a Administração, os poderes de gestão e de polícia, para defesa de tais bens mediante atos administrativos auto-executórios (portanto, independentemente de título e da participação de outros Poderes) e imperativos. Mas evidencia-se que o uso pelos particulares, comum ou privativo, é objeto de maior normatização pelo Estado. b) Uso normal e uso anormal. Uso comum e privativo. Uso especial b.1. Uso normal e uso anormal Independentemente das noções de uso comum pelo povo ou privativo por particulares, tem-se que o uso normal de bens públicos é aquele que acontece de acordo com a destinação do bem. Pode, portanto, ser uso normal pela própria Administração (como utilização de um bem destinado a um serviço público, p. ex.), uso comum normal (como a utilização de uma rua para trânsito da população, p. ex.), ou uso privativo normal (como a utilização por particular de um bem objeto de concessão ou permissão de uso). Já o uso anormal pode ser desempenhado pela própria Administração (utilizar emergencialmente como pista de pouso de aeronave, um bem destinado, p. ex., a um assentamento), pode se constituir em uso comum anormal (desfiles, passeatas autorizadas em vias públicas) ou uso privativo anormal (autorização de colocação de mesas e cadeiras na calçada em frente a um bar), em qualquer caso não podendo ser incompatível com o uso normal. b.2. Uso comum e privativo Na classe do uso comum, focalizam-se apenas as utilizações pelo povo em geral. A principal característica do uso comum é não depender de qualquer título ou outorga, sendo exercido em igualdade de condições por todos os membros da coletividade, por sua só condição de integrante de tal coletividade, sendo no uso comum do povo todos os usuários anônimos e indeterminados, não

6 individualizados. Em resumo, utilização generalizada, sem denominação dos usuários, inexistência em regra de gravames para a utilização, e adequação aos fins normais de sua destinação. No Brasil, em certos casos o uso comum pode ser remunerado (Código Civil, art. 103), o que leva à consideração da existência de uso comum ordinário (como o de vias públicas, parques, rios etc.) e uso comum extraordinário, em que, embora abertos os bens à utilização de todos, a lei a faz depender do atendimento de certas condições, seja título jurídico (autorização, licença etc.) ou remuneração (pedágio, bilhetes de entrada, p. ex.). A posição do usuário frente à utilização comum é de participante do interesse coletivo na preservação do bem e de titular do direito subjetivo público do uso concreto e efetivo do bem de uso comum, além da sujeição à regulação e fiscalização pela pessoa jurídica titular de sua gestão Por sua vez, o uso privativo de bem público por particular é, ao contrário do uso comum, uma utilização especial do bem público, no sentido de que é sempre desempenhado para uma finalidade específica por pessoa determinada, desde que tal utilização satisfaça a um interesse público (ou a ele não se contraponha), não desvirtue a sua destinação (com ela seja compatível), não importe em alienação e se faça de acordo com os requisitos legais pertinentes. Uso privativo, portanto, nesse aspecto, é sinônimo de uso especial, e em como característica a emissão, pelo titular do bem, de um título jurídico individualizado, a certa pessoa (física ou jurídica) ou grupo de pessoas, para tal exercício privativo (ou seja, com exclusividade), remunerado ou não, para a finalidade pretendida. Pode conter faculdades de ocupação, de transformação ou até de disposição parcial (como ocupação do imóvel, construção de vestiários no imóvel, aproveitamento de águas), sendo esse título, no qual se definem as condições da outorga, de direito público (como autorização, permissão ou concessão de uso) ou de direito privado (locação, arrendamento, comodato, enfiteuse) e pode ser atribuído a pessoas físicas, ou jurídicas de direito público ou privado. A outorga do uso privativo por título público é sempre precária no sentido de

7 que possibilita, mesmo havendo contrato, sua retomada pela Administração, por motivo de interesse público. Havendo contrato, no caso de concessão de uso ou de permissão/autorização qualificada de uso (aquelas em que, mesmo sem contrato, se estabelecem prazo de vigência e condições em seu termo, aceitas pelo outorgado expressamente, por isso equiparadas a contrato), a revogação dessa outorga por alegação de interesse público apenas, acarreta indenização ao particular. Já no caso da utilização precária propriamente dita (autorização de uso ou permissão de uso sem fixação de prazo de vigência), a retomada do bem acontece, via de regra, sem indenização ou ressarcimento, como também ocorre no caso de rescisão da outorga por infração contratual (nas utilizações contratuais) ou às condições de uso estabelecidas no título. b.3. Uso especial Finalmente, o uso especial propriamente dito, como já vimos neste capítulo, item 3, b, é a utilização daquele bem objeto de destinação (afetação) específica, pela Administração ou por delegação regular a particular, tendo por objeto geralmente o desempenho de algum serviço público, a utilização especial pela população ou por concessionário/permissionário/autorizatário (ou ainda detentores de títulos de outorga de direito privado.