NOTAS ACERCA DOS PRINCÍPIOS QUE REGEM A ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA.

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1 NOTAS ACERCA DOS PRINCÍPIOS QUE REGEM A ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. Gisele Gonçalves Pinheiro Advogada OAB/AC 2991 Especialista em Direito Urbanístico PUC_MG Att. Licitação e Contratos PUC_MG 1. CONCETO Segundo Hely Lopes, o Direito Administrativo Brasileiro é um conjunto harmônico de princípios jurídicos que regem os órgãos, os agentes e as atividades públicas tendentes a realizar concreta, direta e imediatamente os fins desejados pelo Estado. Para Sylvia Di Pietro, o Direito Administrativo é o ramo do Direito Público que tem por objeto os órgãos, os agentes e pessoas juridicamente administrativas, que integram a administração pública, a atividade jurídica não contenciosa que exerce os bens de que se utiliza, para a consecução de seus fins, de natureza pública SISTEMA ADMINISTRATIVO BRASILEIRO: Regime Jurídico Administrativo É o regime adotado pelo Estado para a correção dos atos administrativos ilegais ou ilegítimos praticados pelo poder público em toda sua esfera de governo. O Brasil adotou o sistema de jurisdição única, ou seja, do controle administrativo pela justiça comum. Tal sistema é o da separação entre o executivo e o Judiciário, ou seja, entre o Administrador e o Juiz. Regime jurídico administrativo é o conjunto de regras envolvendo prerrogativas e obrigações que o ordenamento jurídico confere a administração, para que, através delas, preserve os interesses da coletividade. Ver: Art. 1 o CFRB/ Noções Preliminares I- Função: Têm-se uma função quando alguém exerce uma atividade representando interesse de terceiros. Toda vez que alguém atua uma função está exercitando interesse próprio e sim de terceiros. II- Função Administrativa: É toda atividade desenvolvida pelo poder público representando interesse de terceiros. 1

2 OBS: Em nenhuma hipótese, o poder público pode atuar para representar a si próprio. OBS: A expressão interesse da coletividade e interesse público primário são sinônimos. III- Reflexos: Por força dos interesses que representa quando atua, a administração recebe do ordenamento jurídico prerrogativas e obrigações que não se estendem aos particulares. OBS: Prerrogativas/Obrigações: Auto-executoriedade dos atos administrativos 2. PRINCÍPIOS Princípios Básicos-Art. 37 CFRB/88. Legalidade, Impessoalidade, Moralidade, Publicidade, Eficiência. Artigo 37, caput, da Constituição da República Federativa do Brasil. A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência. OBS: Destinatários dos princípios: Administração Direita e Indireta das esferas Federal, Estadual, Municipal e Distrital. OBS: Na Administração direita, basicamente se encontram órgãos, que não possuem personalidade jurídica. E se não são dotados de personalidade jurídica, logo, não tem capacidade para está em juízo nem propondo, nem sofrendo medida judicial. Ex: Esfera Federal: Ministérios Esfera Estadual e Municipal: Secretarias. OBS: Na Administração Indireta, encontramos pessoas, logo, possuem personalidade jurídica e por força disso, capacidade para está em juízo. Ex: Autarquias, fundações, empresas públicas, sociedades de economia mista e associações. OBS: As pessoas são criadas para a execução de serviços públicos quando não competem com a iniciativa privada, ou para a exploração de atividade econômica, quando competem com a iniciativa privada. Ex.: Metrô é sociedade de economia mista estadual, compõe a administração indireta, prestando serviço público. O Banco do Brasil explora atividade econômica e está na administração indireta. OBS: Caro leitor, caso tu te depares com uma questão em um concurso público, ou exame de ordem que te questionarem quais são os princípios gerais da administração pública, na 2

3 ordem em que se apresentam na CFRB/88, lembre-se: Legalidade, Impessoalidade,Moralidade,Publicidade e Eficiência = LIMPE. I-Legalidade É o principio básico de todo Direito Público.A legalidade significa que o administrador público está, em toda a sua atividade funcional, sujeito aos mandamentos da lei e às exigências do bem comum. O administrador não poderá atentar contra os mandamentos da lei e às exigências do bem comum, sob pena de praticar ato inválido ou expor-se a responsabilidade disciplinar, civil e criminal, conforme o caso. Observe que na Administração Pública não há liberdade ou vontade pessoal, o administrador tem que fazer somente o que está autorizado por lei. Assim, como ensina Di Pietro, a administração pública não pode por simples ato administrativo, conceder direitos de qualquer espécie, criar obrigações ou impor obrigações aos administrados; para tanto ela depende da lei. II-Impessoalidade O princípio da impessoalidade estabelece que o administrador público somente deverá praticar o seu ato para o fim legal. É o clássico princípio da finalidade O fim legal é aquele que a lei estabelece, tendo sempre um objetivo, que é o interesse público. Por impessoalidade devemos também entender que há uma proibição da prática do ato administrativo para satisfazer interesse privado ou para favorecer determinada pessoa ou determinada situação. Esse princípio também deverá ser entendido para se excluir a promoção pessoal de autoridades ou servidores públicos sobre suas realizações administrativas, conforme o artigo 37, 1 o da Constituição da República Federativa do Brasil. Artigo 37, 1 o da CRFB/88: A publicação dos atos, programas, obras, serviços e campanhas dos órgãos públicos deverá ter caráter educativo, informativo ou de orientação social, dela não podendo constar 3

4 nomes, símbolos ou imagens que caracterizam promoção pessoal de autoridades ou servidores públicos. Qualquer ato administrativo que não atender ao interesse público estará sujeito à anulação por desvio de finalidade. Observe que o desvio de finalidade por parte dos agentes públicos constitui modalidade de abuso de poder. É em decorrência deste princípio que temos o concurso e a licitação. III-Moralidade A moral administrativa significa o dever do administrador de não apenas cumprir a lei formalmente, mas cumprir substancialmente, procurando sempre o melhor resultado para a administração.toda atuação do administrador é inspirada no interesse público. Por este princípio o administrador não aplica apenas a lei, mas vai além, aplicando sua substância. A moralidade é um pressuposto para a validade de todo e qualquer ato da Administração Pública. O administrador, ao atuar, deverá manter o elemento ético de sua conduta. Por considerações de Direito e de Moral, o ato administrativo não terá que obedecer somente à lei jurídica, mas também à lei ética da própria instituição, porque nem tudo que é legal é honesto, como já diziam os romanos. non omne quod licet honestum est A moral administrativa é imposta ao agente público para sua conduta interna, segundo as exigências da instituição a que serve e a finalidade de sua ação, que é o bem comum da coletividade administrada. A moralidade administrativa está ligada ao conceito do bom administrador, que é aquele que usa sua competência legal para atender os preceitos vigentes e a moral comum. IV-Publicidade É a divulgação oficial do ato para conhecimento público e início de seus efeitos externos. A publicidade não é elemento formativo do ato, é requisito de eficácia. Um ato, mesmo regular, precisa da publicação para produzir efeitos no mundo jurídico. 4

5 Observe que os atos irregulares não passam a ser regulares devido à publicação, simplesmente continuam a ser irregulares e passíveis de anulação, entretanto, foram publicados. Regra geral, todos os atos administrativos tem que ser publicados, entretanto, poderá haver sigilo nos casos de segurança nacional, investigações policiais, ou interesse superior da Administração Pública a ser preservado em processo previamente declarado sigiloso, nos termos do Decreto federal / 77. A publicidade, como princípio da Administração Pública, abrange toda a atuação estatal, não somente sob o aspecto de divulgação oficial dos seus atos, como, também, propicia o conhecimento da conduta interna de seus agentes. Esta publicidade abrange os atos em andamento, os pareceres dos órgãos técnicos e jurídicos, os despachos intermediários e finais, as atas de julgamentos das licitações e contratos com quaisquer interessados, prestações de despesas e a prestações de contas submetidas aos órgãos competentes. Observe que qualquer documento público poderá ser examinado na repartição por qualquer interessado, que poderá obter certidão ou fotocópia autenticada para fins constitucionais. A publicação que produz efeitos é a do órgão oficial da Administração Pública, e não a divulgação pela imprensa particular, televisão ou rádio. Por órgão oficial entende-se o Diário Oficial das entidades públicas e os jornais contratados para estas publicações oficiais. A publicidade não poderá caracterizar promoção pessoal do agente público, artigo 37, 1 o da CRFB, entretanto, como já vimos, se isto ocorrer, o agente estará indo contra o princípio da Impessoalidade. O princípio da publicidade dos atos e contratos administrativos, além de assegurar seus efeitos externos, visa a propiciar seu conhecimento e controle pelos interessados diretos e pelo povo em geral, através de meios constitucionais, como ação popular, mandado de segurança, direito de petição, habeas data. V-Eficiência Novo princípio instituído pela Emenda constitucional nº 19. Alexandre de Moraes define o princípio da eficiência como sendo aquele que impõe a administração direta e indireta e aos seus agentes a persecução do bem comum, por meio do exercício de suas competências de forma imparcial, neutra, transparente, participativa, eficaz, sem burocracia, e sempre em busca de qualidade, primando pela adoção dos 5

6 critérios legais e morais necessários para a melhor utilização possível dos recursos públicos, de maneira a evitar desperdícios e garantir-se uma rentabilidade social. O objetivo é que o servidor público tenha mais eficiência no serviço para que a Administração Pública possa alcançar seus objetivos mais rapidamente. Eficiência é o melhor resultado com o uso racional dos meios. Os artigos 37 a 41 da CRFB, sofreram inúmeras modificações, como veremos a seguir, devido ao princípio da eficiência. Tenha por exemplo, por ora, o artigo 41, 1 o. Artigo 41, 1 o da Constituição da República Federativa do Brasil. O servidor público estável só perderá o cargo : I - em virtude de sentença judicial transitada em julgado; II - mediante processo administrativo em que lhe seja assegurada ampla defesa; III - mediante procedimento de avaliação periódica de desempenho, na forma de lei complementar, assegurada ampla defesa. A redação do inciso III, dada pela Emenda constitucional nº 19, deixa bem claro o princípio da eficiência, e estabelece que o servidor público estará sujeito a avaliação periódica de seu desempenho, mesmo estável no serviço público. Princípios Fundamentais da Administração Pública Planejamento, Coordenação, Delegação de Competência, Controle, Descentralização A Reforma Administrativa de 1967 no artigo 6 o do Decreto-Lei 200 / 67, estabeleceu os princípios fundamentais de planejamento, coordenação, delegação de competência, controle, descentralização. Planejamento O planejamento é o estudo e estabelecimento de diretrizes e metas que deverão orientar a ação governamental, através de um plano geral de governo, de programas globais, setoriais e regionais, de duração plurianual, do orçamento-programa anual e da programação financeira de desembolso que são seus instrumentos básicos. Toda a atividade da Administração Federal deverá ajustar-se à programação aprovada pelo Presidente da República a ao orçamento-programa. Coordenação O princípio da coordenação visa entrosar as atividades da Administração Pública. 6

7 O objetivo é harmonizar todas as atividades da Administração Pública, submetendo-as ao que foi planejado. De aplicação permanente, a coordenação impõe-se a todos os níveis da Administração Pública, através das chefias individuais, de reuniões de que participem as chefias subordinadas e de comissões de coordenação em cada nível administrativo. Delegação de Competência Por delegação de competência, as autoridades da Administração Pública transferem atribuições decisórias a seus subordinados. Controle O controle das atividades administrativas da Administração pública é um dos meios pelos quais se exercita o poder hierárquico. Desta forma, temos um órgão superior controlando um órgão inferior. Tenha como exemplo a supervisão ministerial a que estão sujeitos todos os órgãos da Administração Federal. Na administração direta prevêem-se, especificamente, os controles de execução e observância de norma específicas, de observância de normas genéricas e de aplicação dos dinheiros públicos e guarda dos bens da União. Descentralização A descentralização, em sentido jurídico-administrativo, significa atribuir a outrem poderes da Administração. O detentor dos poderes da Administração Pública é o Estado no sentido de Poder Público, representado pela União, pelos Estados, pelo Distrito Federal e pelos Municípios. As entidades do Estado são pessoas jurídicas únicas, composta de vários órgãos. Estes órgãos, que são indispensáveis ao exercício de suas funções e atividade típicas, não possuem personalidade jurídica e, portanto, não agem em nome próprio, agem em nome do Estado. A descentralização administrativa pressupõe, portanto, a existência de uma pessoa distinta da do Estado, a qual, investida nos necessários poderes de administração, exercita atividade pública ou de utilidade pública. 7

8 O ente ou entidade descentralizada, age por outorga ou por delegação. Princípios Gerais 1) Princípio da Supremacia do Interesse Público sobre o Interesse Privado. Este princípio representa o Regime Jurídico Administrativo. Devemos entender que Regime Jurídico é o que rege pessoal na Administração Pública, regime jurídico que poderá ser estatutário ou celetista. Quando falamos em regime estatutário, o servidor é regido por um estatuto. Por exemplo o estatuto federal é a Lei 8112/90 e se aplica a toda a Administração Direta, Autárquica e Fundacional. Quando o regime jurídico é celetista o empregado público é regido pela CLT. Este regime encontramos em toda a Administração Direta e Indireta. Portanto devemos entender que Lei Complementar estabelecerá quais são as carreiras estatutárias e estas carreiras só encontramos na Administração Direta, Autárquica e Fundacional. Quando a Lei Complementar não dispuser sobre o regime estatutário, devemos entender que o regime será celetista, seja na Administração Direta ou na Administração Indireta. Por exemplo, a Lei Complementar estabelece que a Carreira de Auditor Fiscal da Receita Federal é estatutária, portanto este servidor será regido pelo estatuto federal, Lei 8112/90. Entretanto se o tema for o Regime Jurídico ADMINISTRATIVO, este rege toda a Administração e se fundamenta na supremacia do interesse público sobre o interesse privado. 2) Princípio da Razoabilidade. O administrador deverá agir de forma equilibrada. 3) Princípio da Proporcionalidade. As competências administrativas somente poderão ser válidas, se exercidas na extensão e intensidade proporcionais ao que está sendo demandado. Há um limite entre o uso e o abuso do poder. O agente poderá agir com os seguintes poderes: 8

9 I. VINCULADO, quando age na forma da lei. Por exemplo, um fiscal da Receita que é obrigado a aplicar multa a contribuinte que não cumpriu com uma obrigação tributária. II. DISCRICIONÁRIO, quando age no uso da conveniência administrativa. Por exemplo, servidores de uma comissão competente que podem prestar determinado serviço através de seu órgão ou delegar para um particular. III. HIERÁRQUICO, quando delega ou avoca atribuições. IV. DISCIPLINAR, quando aplica sanções. V. REGULAMENTAR, quando cria normas. VI. DE POLÍCIA, quando fiscaliza. Há entretanto um limite. Se o agente extrapolar estes limites, como por exemplo, um fiscal que tem competência para realizar uma auditoria e usa força física ou ameaças para conseguir mais rápido os resultados. Neste caso o agente age com abuso de poder. Há duas espécies do gênero abuso de poder. I. EXCESSO DE PODER, quando o agente extrapola a proporcionalidade. DESVIO DE FINALIDADE, quando o agente alega interesse público visando fim particular 4) Princípio da Motivação. É o dever que a Administração tem de justificar seus atos. 5) Princípio do Devido Processo Legal e Ampla Defesa. Uma pessoa não poderá ser privada da sua liberdade ou de seus bens sem o devido processo legal. Aos litigantes em processo judicial ou administrativo são assegurados o contraditório e a ampla defesa. 6) Princípio do Controle Judicial dos Atos Administrativos. O Poder Judiciário poderá anular atos administrativos. Revogação Análise do mérito, da conveniência e oportunidade, do interesse público Atos Discricionários Anulação Análise da Legalidade Atos Vinculados e Discricionários 9

10 A Administração Pública revoga por motivos de conveniência administrativa. É privativa da Administração Pública O ato que revoga será discricionário O efeito é EX NUNC, ou seja, não retroage. A Administração ou o Poder Judiciário anula o ato por razões de ilegalidade Administração Pública e Poder Judiciário O ato que anula será vinculado O efeito é EX TUNC, ou seja, retroage. Considerações Efeito EX NUNC, quer dizer que não retroage. O ato consumado, que já produziu efeitos não será revogado. A revogação será dos efeitos que o ato viria a produzir. Portanto, podemos afirmar que somente atos válidos poderão ser revogados. Observe que um ato válido está produzindo efeitos. Se o ato for discricionário e a Administração o achar inconveniente ou inoportuno, poderá revogar, ou seja, fazer com que o ato pare de produzir efeitos. Por exemplo, uma permissão de serviços públicos. Uma empresa vence procedimento licitatório e passa a prestar um serviço de utilidade pública, linha de ônibus. Se não há mais interesse da Administração em que terceiros prestem este serviço, a Administração revoga o ato. Devemos entender que a revogação é privativa da própria Administração, que somente poderá revogar atos discricionários, por motivo de conveniência. Entretanto, se há alguma ilicitude, seja o ato vinculado ou discricionário, à Administração ou ao Judiciário é dado anulá-lo. A Administração não depende de provocação do interessado para anular um ato. O Poder Judiciário depende de provocação do interessado para anular um ato. Observe que por motivos de boa fé, um ato nulo pode ser transformado em válido, ou seja, o ato nulo poderá ser convalidado. Por exemplo, o agente que praticou o ato não tinha competência, entretanto, agiu de boa fé. Este ato poderá ser convalidado pelo agente competente. 7) Princípio da Responsabilidade do Estado por Atos Administrativos. As pessoas jurídicas de direito público e as de direito privado prestadoras de serviços públicos responderão pelos danos que seus agentes, nessa qualidade, causarem a terceiros, assegurado o direito de regresso contra o responsável nos casos de dolo ou culpa. 10

11 Observe que se um policial, no exercício da sua função, está em perseguição automobilística, dirigindo com cautela, e não consegue evitar colisão com automóvel de cidadão que estava trafegando. A Administração será responsável pelos danos materiais causados por seu agente. É o que chamamos de responsabilidade objetiva da Administração e das pessoas jurídicas de direito privado prestadoras de serviços públicos. Observe que se o agente agiu com dolo ou culpa, por exemplo, o policial foi imprudente, a Administração paga e move ação regressiva para cobrar do agente. É o que chamamos de responsabilidade subjetiva do agente que somente será cobrado do dano material se agir com dolo ou culpa 8) Presunção de Legitimidade Os atos da Administração Pública presumem-se legítimos até que se prove o contrário. 9) Especialidade Está associado à descentralização administrativa e à criação de entidades da administração indireta. 10) Tutela É o controle feito pela Administração Pública Direta sobre as entidades da Administração Pública Indireta. 11) Autotutela É o poder da Administração pública de revogar ou anular seus próprios atos. 12) Continuação do Serviço Público O serviço público é essencial para a sociedade e não poderá parar. Ver a exeptio non adimpleti contractus. 11