Estado e Regulação (Introdução)

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1 Estado e Regulação (Introdução) Programa de Pós-Graduação em Direito, Estado e Constituição Faculdade de Direito Universidade de Brasília Prof. Marcio Iorio Aranha

2 Metalinguagem Distribuição de renda Visão otimista: growth is a rising tide that lifts all boats Karl Marx mercado capitalista princípio de acumulação infinita Simon Kuznets economia agrária idem economia industrial inversão da inequalização econômica Thomas Piketty Estrutura subjacente capitalista automaticamente gera desigualdade Razão: taxa de retorno de investimento de capital supera a de crescimento de produção e renda Thomas Malthus (1798) Essay on the Principle of Population Crescimento populacional excessivo como fenômeno indesejável Fenômeno advindo da assistência social ao pobre (política pública) Onde estão suas diferenças? Há semelhança?

3 Metalinguagem Mercado como um ser primordial e produto necessário de uma realidade social Mercado de Direito

4 Estado, Poder e Direito Público DIREITO e ESTADO Dualismo Estado = força política primordial Direito = sistema jurídico derivado Teoria Pura do Direito Estado = Sistema Jurídico Teorias Constitucionalistas Poder Constituinte Constituição Estado 4

5 Estado, Poder e Direito Público Estado como pessoa jurídica de direito público Definição de direito público: Regramento jurídico do poder político Caracterizado pela estruturação do poder, pela limitação dos direitos, pelo estudo das relações envolvendo o Estado e seus delegatários e pela autolimitação do poder. Centro de imputação normativa em posição de interferir unilateralmente na esfera jurídica de outrem. 5

6 Regulação e Ramos de Direito Regulação Via órgãos e entes de direito público Via atividades semi-legislativas e judiciais Característica preponderante: unilateralidade (discussão) 6

7 Estado Regulador Pressuposto: Século XX: liberdades abstratas x concretas Garantias constitucionais Direitos subjetivos x objetivos Intervenção como essencial à concretização dos direitos fundamentais 7

8 Estado Social e Regulador Ambientação objetiva dos direitos Educação universitária (Financiamento) Liquidez do sistema de saúde suplementar Disciplina de comercialização de órgãos e tecidos humanos Direito à Saúde Rede de banda larga para telemedicina P&D em produtos de saúde Rede de energia elétrica confiável 8

9 Estado Administrativo Separação de Poderes Separação x equilíbrio (interpenetração) Funções Equilibrium of powers reciprocal restrictions reciprocal control reciprocal delay and detention (Bolingbroke) Somente legislativas, executivas e jurisdicionais Administração das leis (Waldo) entre a política e a execução das leis. BOLINGBROKE, Henry St John, Visconde de. The Idea of a Patriot King. p In: The Works of Lord Bolingbroke. Philadelphia: Carey and Hart, 1841, p

10 Estado Administrativo Funções estatais (teorias): F. J. Goodnow Politics and Administration (1900): Duas funções fundamentais são a expressão da vontade do Estado e sua execução = decisão e execução. Administração do governo se divide em: puramente executiva; quase-judicial; e semicientífica (razão da estabilidade de cargos públicos). W. F. Willoughby Principles of Public Administration (1927): Cinco funções do governo: executiva; legislativa; judicial; administrativa; eleitoral. 10

11 Estado Administrativo (significado) Estado = super-holding the super-holding company of our economic life (Waldo, p. 124) Tarefa do Estado = planejamento mestre da economia nacional devising and imposing a consistent master plan of national life (Waldo, p. 124) Luther Gulick: existe um grande processo administrativo, em que as duas fases principais são: Planejamento e execução Veto político Dwigth Waldo. The Administrative State: A Study of the Political Theory of American Public Administration. New York: Ronald Press Company, (Chapter 7: The Separation of Powers, p ) 11

12 Legitimidade Bases filosóficas do Estado Administrativo: Estrutura do poder instituído (separação dos poderes x centralidade da burocracia) versus Legitimidade do poder Quem é o legitimado para governar? Bakunin, Kropotkin Platão, Bossuet, Locke, Burke, Marx, Waldo Arendt, Schmitt, Kelsen 12

13 Poder Regulador Legítimo Guardiães (Platão) Filósofos (Bacon) Estrategista (Maquiavel) Cientistas (Comte) Monarcas (Bossuet, Filmer) Político (Burke) Proletariado (Marx) Führer (Schmitt) Administrador (Waldo) Despersonalização Virtude política (processo) Republicanismo (instituição) 13

14 Cidadão e Estado Regulador Estado-Polícia Súdito Estado Liberal bourgeois Socialmente descomprometido Estado Social beneficiário Utente de serviços estatais Estado Regulador Cidadão ator de atividades de interesse público Partilha com o Estado o interesse público GONÇALVES, Pedro. Entidades Privadas com Poderes Públicos. Coimbra: Almedina, 2005, 1197p. 14

15 Estado Subsidiário Significado: Princípio da subsidiariedade Predomínio da iniciativa privada sobre a pública Bem-vindas as funções de fomento, coordenação e fiscalização para preservação do ambiente negocial privado versus Ideal de eliminação da intervenção estatal O Estado deve fazer por seus cidadãos somente aquilo que eles não puderem fazer por si sós, e nada mais Abraham Lincoln e Barack Obama 15

16 Estado Social e Regulador...O Estado não tem de construir e manter infraestruturas rodoviárias, de energia, de telecomunicações, de tratamento de resíduos, mas deve assumir a responsabilidade regulativa dos serviços públicos de interesse geral. Neste sentido se diz que o Estado Social assume hoje a forma moderna de Estado regulador de serviços públicos essenciais... CANOTILHO, J. J. Gomes. Direito Constitucional e Teoria da Constituição. 6ª ed., Coimbra: Livraria Almedina, 2002, p

17 Relação de conceitos Estado Subsidiário Estado Administrativo Estado Democrático e Social de Direito Estado Regulador 17

18 Leis x regulamentos Doutrina administrativista francesa Gérando, Macarel e Cormenin ( ) Identidade institucional da justiça administrativa Hauriou, Jèze, Barthélemy (1900) Rígida separação entre lei e regulamento (matéria) 1849 (Tribunal de Conflitos) Identidade de leis e regulamentos: poder regulador da sociedade Laferrière (1896) Regulamentos executórios x de administração pública Duguit (1913) Regulamentos com força de lei: os fatos são mais fortes que as constituições Moreau (1902) Regulamentos são regras impostas por autoridade distinta 18

19 Pressupostos do Estado Estado interventor Regulador Estado Administrativo (planejamento e gerenciamento x veto político) Estado legitimado Na figura do administrador No processo democrático No espaço institucional regulatório Estado de direitos objetivados 19

20 Ecossistema conceitual regulatório 20

21 Noção de Regulação: momentos Tecnologia de administração/controle/governo de sistemas sociais Regulação clássica Orientação liberal? Restrita à regulação legal e contratual Burocratização excessiva [red tape, overload, and excessive bureaucratisation of economic and social life] 21

22 Noção de Regulação: momentos Desregulação (privatização) Liberalização de mercados Desestatização de empresas estatais Agências reguladoras e contratos de duração estendida Mercado livre Regulação como etapa provisória à liberdade de mercado? Better Regulation ou High Quality Regulation 22

23 Noção de Regulação: momentos Better Regulation ou High Quality Regulation = rational planning tools More effective regulation (red tape agenda) Obedece à agenda da desregulação? Administrative cost reduction methods Regulação no Estado Regulação na Empresa (meta-regulação) Auto-regulação Responsive regulation (Ayres and Braithwaite) Less restrictive and incentivebased controls Regulatory issues as risk management Regulatory impact assessments and costbenefit analysis Minimalist or self-regulatory controls 23

24 Formas de regulação: A normatividade complexa da experiência brasileira Regulação por incentivos Regulação por agências Regulação pelo mercado Auto- Regulação Regulação por estatização Regulação por contrato MELO, Marcus André. Política regulatória: uma revisão da literatura. In: Revista Brasileira de Informação Bibliográfica em Ciências Sociais, nº 50, 2 o semestre de 2000, p Insuficiência da divisão binomial entre regulação por agências reguladoras x estatização 24

25 Concorrência, consumo, meioambiente... Manifestações da regulação Recorte do objeto Geral Regional Setorial Recursos naturais, telecom, transportes, saúde... Regimes especiais de tributação, federalismo fiscal... e.g. CF/88, art É vedado à União: I - instituir tributo que não seja uniforme em todo o território nacional ou que implique distinção ou preferência em relação a Estado, ao Distrito Federal ou a Município, em detrimento de outro, admitida a concessão de incentivos fiscais destinados a promover o equilíbrio do desenvolvimento sócio-econômico entre 25 as diferentes regiões do País;

26 Teoria processual administrativa da regulação Transparência, visibilidade, obtenção de apoio social, melhoria do conteúdo da proposta, interação com as críticas, oportunidade de ajuste da proposta Procedimento Administrativo Aspecto funcional do processo administrativo decisório Ambiente institucional Neutralidade do processo administrativo Construção de propostas regulatórias via estrutura de reguladores, contatos perenes com comitês científicos e acadêmicos, servidores motivados à defesa do interesse público, apoio da Presidência e Tribunais reafirmando a competência das agências, controle exteno e interno Autonomia do processo de tomada de decisões regulatórias versus previsão de dependência de grupos de interesse via Congresso (public choice theory) 26

27 Teoria jurídica clássica da regulação Regulação ordenadora e criminalizadora (command and control) sucesso ou fracasso? 27

28 Teorias jurídicas da regulação Otimização dos interesses dos regulados Clássica Regulação ordenadora e criminalizadora (command and control) Richard Stewart Cass Sunstein Regulação como juridicização dos conflitos setoriais Princípio contramajoritário da regulação Compensar posição de desvantagem de grupos via enunciado de direitos Consumo meioambiente saúde do trabalhador Crítica Processo de tentativa e erro da legislação (vide Ogus período Tudor Séc. XVI) Luhmann Habermas Teubner Giddens Direito como sistema autopoiético Reflexividade Braithwaite Regulação responsiva Gunningham Regulação inteligente Community of shared fate 28

29 A POSIÇÃO RELATIVA DA REGULAÇÃO LEI, POLÍTICA E REGULAÇÃO (Duton and Fekete): Política: refere-se a qualquer documento adotado por instituições de um país, de quaisquer dos ramos de governo, ou por instituições de organizações internacionais que pautam ou guiam atividades, deixando ampla margem de manobra para aqueles a que se destinam, sem vincular por si só a conduta, exceto quando disposto em contrário. Instrumentos normativos: significam qualquer documento adotado por um corpo legislativo de um país ou por instituições de organizações internacionais que vincule conduta. Instrumentos regulatórios: referem-se a qualquer documento adotado por reguladores independentes ou por órgãos executivos com poder semi-legislativo. Ref.: Duton, Jean-Chrisophe, and Rémy Fekete. ICT Regulatory Harmonization: A Comparative Study of Regional Initiatives. Geneva: ITU-EC Project - Harmonization of ICT Policies in ACP countries,

30 VARIÁVEIS Estrutural Institucional Estado de Direito Tradição jurídica Democracia Federalismo Separação dos Poderes Direitos de Propriedade Restrições à Propriedade Natureza jurídica dos serviços Critério de regulação 30

31 QUEM FOI CONSULTADO? 31

32 ONDE ESTÁ O JOGADOR DE FUTEBOL? Umberto Boccioni (1913) 32

33 AS SEMELHANÇAS SÃO MERAS COINCIDÊNCIAS? Experience Music Project (2000): Seattle 33

34 AS SEMELHANÇAS SÃO MERAS COINCIDÊNCIAS? Marques de Riscal (2006): Enciego, Basque Region, Spain 34

35 Choque de dois mundos 35

36 O MÉTODO JURÍDICO Hermenêutica Processo de Interpretação Hermenêutica Prescritiva Garantias Institucionais 36

37 Formas Significativas Objetivações do Pensamento Tempo/Espaço 1 Tempo/Espaço 2 Estímulo Tipos-Ideais Arco hermenêutic o Mediação Transposição na subjetividade do Outro FORMAS SIGNIFICATIVAS OU REPRESENTATIVAS E TIPOS-IDEAIS 37

38 PRECONCEITO: HÁ ESPAÇO PARA A ANÁLISE JURÍDICA Autonomia hermenêutica do objeto (Betti) O significado a ser determinado, ou seja, a dimensão jurídica do federalismo, não deve ser inferido em formas significativas de modo arbitrário, mas deve ser derivado dele mesmo. Atualidade da compreensão (Betti) É tarefa do intérprete traçar novamente o processo criativo, adaptando-o e integrando-o no horizonte intelectual do intérprete nos limites e moldura de suas próprias experiências. Isso requer um conhecimento jurídico partilhado pelos envolvidos nas análises comparadas. Comportamento governado por normas (Madison) Uma forma regrada de se interpretar, em oposição ao comportamento arbitrário, caprichoso do intérprete. Uso de um formulário previamente definido. Adequação (Madison) As questões enfrentadas pela interpretação devem ser aquelas levantadas pelo próprio texto interpretado, ou seja, pelos arcabouços normativos mesmos de cada país analisado. Contextualidade (Madison) Um trabalho de um autor não deve ser lido fora de contexto, sem o devido respeito ao contexto histórico e cultural em que o texto foi produzido. Conceitos básicos devem estar pautados em literatura da regiões analisadas. 38

39 INDICADORES JURÍDICOS FEDERATIVOS Federalismo Arrecadatório Dimensão 1 Federalismo Tributário Preços Administrativos Indicator 1.1 Indicator 1.2 Telecom Radiodifusão Banda Larga e-comércio Telecom Radiodifusão Banda Larga e-comércio Variável Variável Variável Variável Variável Variável Variável Variável Federalismo Fiscal Dimensão 2 Fundos Setoriais Erário local Indicador 2.1 Indicador 2.2 Telecom Radiodifusão Banda Larga e-comércio Telecom Radiodifusão Banda Larga e-comércio Variável Variável Variável Variável Variável Variável Variável Variável

40 INDICADORES JURÍDICOS FEDERATIVOS Federalismo Regulatório Dimensão 3 Competência Regulatória Regulação por Pertinência Indicador 3.1 Indicador 3.2 Telecom Radiodifusão Banda Larga e-comércio Telecom Radiodifusão Banda Larga e-comércio Variável Variável Variável Variável Variável Variável Variável Variável Federalismo Judicial Dimensião 4 Competência sobre Direito Público Indicador 4.1 Competência sobre Direito Privado Indicador 4.2 Telecom Variável Radiodifusão Variável Banda Larga Variável e-comércio Variável Telecom Variável Radiodifusão Variável Banda Larga Variável e-comércio Variável

41 INDICADORES JURÍDICOS FEDERATIVOS Federalismo de Planejamento Dimensão 5 Planos Nacionais de Desenvolvimento de TICs Indicador 5.1 Planos Subnacionais de Desenv. de TICs Indicador 5.2 Telecom Radiodifusão Banda Larga e-comércio Telecom Radiodifusão Banda Larga e-comércio Variável Variável Variável Variável Variável Variável Variável Variável Federalismo Midiático Dimensão 6 Cotas de Conteúdo Indicador 6.1 Radiodifusão TV Paga Internet Variável Variável Variável

42 Federalism Dimensions Indicators Variables United Kingdom Mexico Brazil D * C ** n/a D C n/a D C n/a Telecommunications X X X Taxing Broadcast X X X Federalism Broadband X X X Revenual Federalism e-commerce X X X Fiscal Federalism Regulatory Federalism Judicial Federalism Planning Federalism Media Federalism Administrative Fees Sectorial Funds Local Treasuries Regulatory Jurisdiction Contingent Regulation Public Law Jurisdiction Private Law Jurisdiction National ICT Development Plans Subnational ICT Development Plans Content Quota Telecommunications X X X Broadcast X X X Broadband X X X e-commerce X X X Telecommunications X X X Broadcast X X X Broadband X X X e-commerce X X X Telecommunications X X X Broadcast X X X Broadband X X X e-commerce X X X Telecommunications X X X Broadcast X X X Broadband X X X e-commerce X X X Telecommunications X X X Broadcast X X X Broadband X X X e-commerce X X X Telecommunications X X X Broadcast X X X Broadband X X X e-commerce X X X Telecommunications X X X Broadcast X X X Broadband X X X e-commerce X X X Telecommunications X X X Broadcast X X X Broadband X X X e-commerce X X X Telecommunications X X X Broadcast X X X Broadband X X X e-commerce X X X Broadcast X X X Pay TV X X X Internet X X X