URGENTE DECISÃO IMPORTANTE SOBRE A CAT 36

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1 URGENTE DECISÃO IMPORTANTE SOBRE A CAT 36 Prezados Associados, É com grande satisfação que informamos que foi proferida decisão pelo Presidente do Supremo Tribunal Federal, Ministro Cezar Peluso, dando provimento ao recurso de agravo interposto pelo SICAP em face da decisão que determinara a suspensão dos efeitos do acórdão proferido pelo Tribunal de Justiça de São Paulo favoravelmente ao Sindicato para reconhecer a inconstitucionalidade do Comunicado CAT 36/04. Em termos práticos, com a decisão proferida pelo Ministro Cezar Peluso, entendemos que retornam os efeitos do acórdão proferido pelo TJ-SP favorável ao SICAP, reconhecendo-se o direito dos filiados do Sindicato ao aproveitamento integral do ICMS nas operações interestaduais por eles realizadas, afastando, ainda, a aplicação do CAT 36/04 pelas Autoridades Fiscais do Estado de São Paulo para limitação do crédito do imposto. Abaixo, fazemos um breve resumo do caso e de nossas considerações sobre efeitos dessa importante decisão. Em meados de 2005, o SICAP impetrou Mandado de Segurança preventivo contra ato do Delegado Regional da Administração Tributária de São Paulo, em razão da edição do Comunicado CAT 36/2004. Basicamente, esse Comunicado decretou a ilegitimidade dos créditos apropriados por contribuintes do Estado de São Paulo, relativos ao ICMS destacado nas respectivas notas fiscais pelos estabelecimentos remetentes localizados em outros Estado da Federação, quando a esses estabelecimentos tiver sido concedido, pelos respectivos Estados de sua localização, suposto benefício fiscal não previsto em Convênio ICMS. O SICAP, em sua petição inicial, sustentou a ilegitimidade do Comunicado CAT 36/2004, aos seguintes fundamentos: (i) (ii) (iii) (iv) (v) sobre o tema. o Comunicado CAT 36/04 indevidamente classifica os regimes de apuração do ICMS outorgados pelos Estados da Federação que especifica como incentivos fiscais, sendo que, na verdade, não passam de regimes simplificados de apuração de ICMS, não necessitando, portanto, ser veiculados por meio de Convênio entre os Estados; contraria o princípio da presunção de legalidade das normas; viola frontalmente o princípio da tripartição de poderes, no momento em que faz às vezes do Poder Judiciário julgando inconstitucional determinada norma; ignora o veículo próprio previsto na Constituição Federal para contestar norma de outro Estado da Federação, qual seja, a propositura direta de ADIN perante o Supremo Tribunal Federal; e, por fim, contraria norma do CONFAZ e jurisprudência do Supremo Tribunal Federal Após o deferimento da liminar para suspender provisoriamente o Comunicado CAT, em 19/08/2005, o Juiz de Primeira Instância proferiu sentença julgando extinta a ação, por suposto vício processual em relação à legitimidade do Sindicato para questionar o mencionado Comunicado.

2 O SICAP interpôs recurso de apelação, demonstrando a sua legitimidade ativa para representar em Juízo os seus filiados e, no mérito, as inconstitucionalidades das restrições previstas no Comunicado CAT nº 36/2004. Em 2008, no julgamento do recurso de apelação, o Tribunal de Justiça de São Paulo, por maioria de votos, deu integral provimento ao recurso do SICAP, para, reconhecendo a legitimidade do Sindicato, declarar ilegítimas e inconstitucionais as restrições do Comunicado CAT 36/2004. Em suma, entendeu o Tribunal de Justiça de São Paulo o seguinte: Todavia, o fundamento legal do diploma não autoriza que a Administração Fazendária Bandeirante interfira unilateralmente e ao seu próprio talante na política financeira dos demais Estados da Federação. Sim, pois as leis discriminadas no anexo I do comunicado instituíram benefícios financeiros, benefícios estes que não dependem de edição de Lei Complementar conforme exige o art. 155, 2º, inciso XII alínea g da Constituição Federal (que se refere à hipótese outra, de benefícios fiscais). Assim sendo, incide na órbita de autonomia dos Estados a disciplina daqueles, de forma a lhes possibilitar concessão dos referidos favores; (...) Outro aspecto que também cobra relevo é o de que o comunicado, tal como editado, pretende fazer as vezes de provimento jurisdicional e mais, usurpar o mister constitucional do controle de constitucionalidade de leis deferido ao Supremo Tribunal Federal." Em face do acórdão proferido pelo Tribunal de Justiça de São Paulo, a Fazenda Estadual interpôs recurso extraordinário dirigido ao STF, sustentando basicamente que o Comunicado CAT encontraria fundamento de validade tanto na Constituição Federal quanto na Lei Complementar nº 24/75, na medida em que teria apenas restringido o direito de crédito de ICMS na hipótese de operação questionada ter se baseado em benefício inconstitucional concedido unilateralmente por algum Estado da Federação. Paralelamente, foi proposta pela Fazenda do Estado de São Paulo, perante o próprio STF, a denominada "Suspensão de Segurança", objetivando suspender, antes do julgamento do mérito do seu recurso, a execução do acórdão prolatado pelo Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, ao fundamento de que os efeitos da referida decisão gerariam grave lesão à ordem e à economia públicas do Estado. Ato contínuo, foi acolhido o pedido de suspensão pela então Ministra Presidente do STF, Ellen Gracie. Em síntese, entendeu a Presidente do Supremo Tribunal Federal que o acórdão proferido pelo TJ-SP, que afastou as disposições do Comunicado CAT nº

3 36/04, poderia configurar grave lesão à ordem publica, o que motivaria a determinação da suspensão da execução dos seus efeitos até decisão final do caso. Contra essa decisão, o SICAP apresentou pedido de reconsideração, conversível em recurso de agravo, demonstrando que não haveria como prosperar as alegações da Fazenda do Estado de São Paulo, principalmente porque (i) há posicionamento do próprio STF sobre o tema favorável ao SICAP; (ii) teria ocorrido trânsito em julgado favoravelmente ao SICAP no caso em análise, em razão da ausência de combate pelo Estado, em seu recurso extraordinário, de todos os fundamentos do acórdão do TJ- SP; e, por fim, (iii) que não houve qualquer lesão à economia pública ou ao Erário porque o Estado de São Paulo continuou a autuar os contribuintes paulistas que não obedecem à regra inconstitucional prevista no Comunicado CAT 36/04. Foi exatamente esse recurso do SICAP que o Ministro Cezar Peluso acolheu os fundamentos apresentados e determinou o retorno dos efeitos do acórdão do TJ-SP favorável aos filiados do Sindicato até ulterior julgamento final da questão pelo STF. A Fazenda do Estado de São Paulo apresentou no dia de ontem pedido de reconsideração da decisão, o qual aguarda julgamento. Da análise do recurso da Fazenda de São Paulo, em nossa opinião, não foi apresentado nenhum fundamento novo capaz de fazer que o Min. Cezar Peluso reconsidere a sua decisão. Assim, em nossa avaliação, há grandes chances de a decisão proferida pelo TJ-SP favoravelmente ao Sindicato permanecer em vigor até o julgamento final do recurso extraordinário da Fazenda. Assim, é com imensa satisfação que comunicamos a V.Sas. que, com base na decisão do Ministro Cezar Peluzo, estão em pleno vigor os efeitos do acórdão do TJ-SP favorável ao SICAP, que declarou a inconstitucionalidade do Comunicado CAT 36/04 e assegurou aos filiados do Sindicato o direito ao creditamento integral do ICMS. Continuamos acompanhando o caso e informaremos qualquer novidade. Atenciosamente, Renato Giannini Presidente SICAP/ANDAP

4 Decisão: 1. Trata-se de agravo regimental, interposto por SINDICATO DO COMÉRCIO ATACADISTA, IMPORTADOR, EXPORTADOR E DISTRIBUIDOR DE PEÇAS, ACESSÓRIOS E COMPONENTES PARA VEÍCULOS EM GERAL DO ESTADO DE SÃO PAULO - SICAP, contra decisão, proferida pela Min. ELLEN GRACIE, de teor seguinte: 1. O Estado de São Paulo, com fundamento no art. 4º da Lei 4.348/64, requer a suspensão da execução do acórdão prolatado pelo Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo nos autos da Apelação Cível nº /5-00 (fls ), que concedeu a segurança para afastar, em relação às empresas filiadas ao sindicato impetrante, as restrições criadas pelo Comunicado CAT nº 36/04, relativas ao aproveitamento de créditos de ICMS resultantes de operações interestaduais amparadas por benefícios fiscais não autorizados por convênio celebrado nos termos da Lei Complementar 24/75. O requerente sustenta, em síntese: a) competência da Presidência do Supremo Tribunal Federal para a análise do presente pedido de suspensão, tendo em vista que a controvérsia instaurada na origem possui natureza exclusivamente constitucional; b) ocorrência de grave lesão à ordem pública, porquanto a segurança impugnada impede o recolhimento de tributo cobrado em consonância com a legislação estadual e com a ordem constitucional; c) existência de grave lesão à economia pública, pois o cumprimento do acórdão atacado acarretará sensível diminuição da receita do Estado de São Paulo, onde está localizado o maior PIB do país (fl. 7), com a subtração de milhões de reais dos cofres públicos; d) possibilidade de ocorrência do denominado efeito multiplicador, na medida em que a permissão de aproveitamento dos créditos indevidos por parte das empresas representadas pelo sindicato autor da ação mandamental provocará, sem dúvida, efeitos de concorrência desleal, o que acabará incentivando os demais contribuintes a pleitearem medidas semelhantes (fl. 7). 2. A Procuradoria-Geral da República opinou pelo deferimento do pedido (fls ). 3. Inicialmente, reconheço que a controvérsia deduzida na origem evidencia a existência de matéria constitucional: alegação de violação aos princípios da separação dos poderes e da presunção de legitimidade dos atos administrativos, além da inconstitucionalidade das restrições criadas pelo Comunicado CAT nº 36/04 (petição inicial, fls ; e acórdão impugnado, fls ). Dessa forma, cumpre ter presente que a Presidência do Supremo Tribunal Federal dispõe de competência para examinar questão cujo fundamento jurídico é de natureza constitucional (art. 297 do RISTF, c/c art. 25 da Lei 8.038/90), conforme firme jurisprudência desta Corte, destacando-se os seguintes julgados: Rcl 475/DF, rel. Min. Octavio Gallotti, Plenário, DJ ; Rcl 497-AgR/RS, rel. Min. Carlos Velloso, Plenário, DJ ; SS AgR/SC, rel. Min. Maurício Corrêa, DJ ; e SS 2.465/SC, rel. Min. Nelson Jobim, DJ

5 4. A Lei 4.348/64, em seu art. 4º, autoriza o deferimento do pedido de suspensão de segurança para evitar grave lesão à ordem, à saúde, à segurança e à economia públicas. Encontra-se devidamente demonstrada a grave lesão à ordem pública, considerada em termos de ordem administrativa, pois a segurança concedida estabelece situação de privilégio às empresas filiadas ao Sindicato do Comércio Atacadista, Importador, Exportador e Distribuidor de Peças, Acessórios e Componentes para Veículos em Geral do Estado de São Paulo SICAP, propiciando a prática de concorrência desleal entre as empresas atacadistas do setor de autopeças, o que provoca, conforme atestado pelas autoridades fazendárias estaduais, o fenômeno da sonegação endêmica, isto é, todas as empresas do segmento aderem a esta prática ou não conseguirão sobreviver (fl. 133). Além disso, entendo que a ordem judicial impugnada poderá trazer transtornos ao sistema de controle e arrecadação do ICMS, dificultando a prevenção e a repreensão da sonegação fiscal, de evidente interesse público. Observo, ainda, a ocorrência da grave lesão à economia pública, porquanto a arrecadação estadual perde vultosa quantia em decorrência do afastamento das restrições estabelecidas pelo Comunicado CAT nº 36/04, fato esse que se encontra devidamente comprovado na análise de impacto realizada pela Secretaria de Estado dos Negócios da Fazenda (fls ). Poderá haver, também, no presente caso, o denominado efeito multiplicador (SS AgR/RJ, rel. Min. Carlos Velloso, Plenário, unânime, DJ ), diante da existência de outros contribuintes em situação potencialmente idêntica àquela dos filiados do sindicato impetrante. Ademais, como bem asseverado pelo Procurador-Geral da República, os tributos, sobretudo os impostos, correspondem à quase totalidade dos influxos do capital formador das receitas dos entes da federação. A supressão ou redução de sua arrecadação resultam, por certo, em graves prejuízos à pessoa jurídica de direito público instituidora, principalmente porque, tomados em seu conjunto, os reflexos das concessões de liminares em casos análogos podem representar o embaraço de parcela significativa (fl. 140). Finalmente, ressalte-se que os argumentos deduzidos no mandado de segurança em apreço, no sentido da inconstitucionalidade das restrições criadas pelo Comunicado CAT nº 36/04, não podem ser aqui sopesados e apreciados, porque dizem respeito ao mérito do writ. É dizer, não cabe, em suspensão de segurança, a análise com profundidade e extensão da matéria de mérito analisada na origem (SS AgR/DF, rel. Min. Maurício Corrêa, DJ ), domínio reservado ao juízo recursal. 5. Ante o exposto, defiro o pedido para suspender a execução do acórdão prolatado pelo Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo nos autos da Apelação Cível nº /5-00, que concedeu a ordem pleiteada nos autos do Mandado de Segurança nº O recorrente requer o provimento do agravo regimental pelas razões expostas às fls. 154/ Consistente o recurso.

6 Nos termos do art. 297 do RISTF, do art. 25 da Lei n 8.038/90 e do art. 4 4º da Lei n 8.437/92, a suspensão, pelo Presidente do Supremo Tribunal Federal, de execução de decisões concessivas de segurança, de liminar e de antecipação dos efeitos de tutela contra o Poder Público, somente é admissível diante da coexistência de três requisitos, a saber: (i) que tais decisões sejam proferidas em única ou última instância pelos tribunais locais ou federais; (ii) que a discussão travada na origem tenha potencial de causar grave lesão à ordem, à saúde, à segurança ou à economia públicas; e (iii) que a controvérsia seja de índole constitucional (cf. Rcl nº 497- AgR, Rel. Min. CARLOS VELLOSO, Plenário, DJ ; SS nº AgR, Rel. Min. MAURÍCIO CORRÊA, DJ ; e SS nº 2.465, Rel. Min. NELSON JOBIM, DJ ). Verifico, agora, que a questão relativa às restrições impostas pelo Comunicado CAT nº 36/2004 da Coordenadoria da Administração Tributária do Estado de São Paulo, relativamente à vedação ao aproveitamento de créditos de ICMS resultantes de operações interestaduais amparadas por benefícios fiscais não autorizados por convênio, não possui natureza constitucional apta a desencadear a competência do Supremo Tribunal Federal para julgamento deste pedido de contracautela. De fato, a apreciação deste pedido demandaria a análise prévia da legislação infraconstitucional pertinente (Lei estadual nº 6.374/89 e Lei Complementar nº 24/75), de modo que eventual ofensa à Constituição Federal seria, aqui, apenas indireta. É o que, aliás, decidi no julgamento da STA nº 447-Agr (DJe de ). 3. Ante o exposto, em juízo de retratação, atendo ao agravo regimental, para reconsiderar a decisão de fls. 143/146 e negar seguimento ao pedido. Publique-se. Int.. Brasília, 24 de fevereiro de Ministro CEZAR PELUSO Presidente