A ONEROSIDADE EXCESSIVA NAS RELAÇÕES DE CONSUMO E A TEORIA DA IMPREVISÃO

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1 A ONEROSIDADE EXCESSIVA NAS RELAÇÕES DE CONSUMO E A TEORIA DA IMPREVISÃO *PAULO ROQUE KHOURI Nos últimos meses, os operadores do direito viram-se às voltas com os contratos de leasing (arrendamento mercantil) indexados à variação cambial. Como é do conhecimento de todos, com o fim da política monetária das bandas cambiais, o dólar experimentou um aumento superior em mais de 70% (setenta por cento) levando-se em conta a inflação dos últimos 03 (três) anos. Inúmeras ações patrocinadas na defesa de devedores se ancoraram na teoria da imprevisão ou no antigo instituto da cláusula rebus sic standibus para fugir à referida correção. É certo que este debate ainda é incipiente e as manifestações do Poder Judiciário, por ora, limitam-se às apreciações de pedidos de liminares. O presente ensaio deve ser entendido apenas uma modesta colaboração de um operador do direito. A VARIAÇÃO CAMBIAL E A TEORIA DA IMPREVISÃO A questão que se coloca é saber se o caso em tela comporta a aplicação da Teoria da Imprevisão. Como se sabe, a chamada Teoria da Imprevisão não encontra no Código Civil um único dispositivo que a adote. A sua eventual e excepcionalíssima aplicação decorre de uma construção doutrinária e jurisprudencial. O fato de o Código Civil nada falar acerca da Teoria da Imprevisão, ao contrário do projeto já aprovado pelo Senado Federal, deve-se à época de sua elaboração, início deste século, onde Direito e Liberalismo econômico se confundiam. Admitir que um contrato pudesse ser revisto pelo Poder Judiciário ainda que à vista de fatos supervenientes extraordinários e alheios à vontade do devedor, implicava, na concepção liberal, uma indevida intromissão do Estado no conteúdo dos contratos, ou seja, na vontade das partes, afrontando o clássico princípio do pacta sunt servanda. A França só veio adotá-la, depois de muita resistência, em 1918 com a edição da Lei Faillot, para resgatar o equilíbrio

2 econômico financeiro dos contratos celebrados antes da primeira guerra a respeito do fornecimento de carvão, cujo preço, após a guerra, disparou substancialmente. Obrigar que os fornecedores de carvão entregasse o produto no preço anterior à guerra os levaria ao empobrecimento ao passo que os outros contratantes se enriqueceriam exageradamente. Ainda hoje, a aplicação da Teoria da Imprevisão, apesar de admitida pelos Tribunais brasileiros, é execpcionalíssima justamente por conta do receio do Magistrado de afrontar o pacta sunt servanda. A doutrina, unanimemente, elenca quatro condições para que o Magistrado possa aplicá-la, a saber: a) alteração radical das condições econômicas na execução do contrato em confronto com o momento de sua celebração; b) imprevisibilidade desta modificação superveniente c) o contrato em execução seja um contrato de execução diferida ou continuada; d) onerosidade excessiva para um dos contratantes e lucro exagerado para o outro. Anote-se a propósito a lição de CAIO MÁRIO DA SILVA PEREIRA a respeito do tema: Admitindo-se que os contratantes, ao celebrarem a avença, tiveram em vista o ambiente econômico contemporâneo, e previram razoavelmente para o futuro, o contrato tem de ser comprido, ainda que não proporcione às partes o benefício esperado, Mas, se tiver ocorrido modificação profunda nas condições objetivas coetâneas da execução, em relação às envolventes da celebração, imprevistas e imprevisíveis em tal momento, e geradoras de onerosidade excessiva para um dos contratantes ao passo que para o outro proporciona lucro desarrazoado, cabe ao prejudicado insurgir-se e recusar a prestação. ( In Direito Civil, pag. 100, Vol. III, 10 a. edição, Forense, RJ, 1996) Logo em seguida, Caio Mário volta a chamar a atenção para o fato de que a modificação extraordinária implique em excessivo prejuízo para um dos contratantes e em

3 exagerado lucro para o outro, sem o que não há que se falar em aplicação da Teoria da Imprevisão: Não o justifica uma apreciação subjetiva do desequilíbrio das prestações, porém a ocorrência de um acontecimento extraordinário, que tenha operado a mutação do ambiente objetivo, em tais termos que o cumprimento do contrato implique em si mesmo e por si só, no enriquecimento de um e empobrecimento do outro. De se dizer que o caso concreto deve reunir todos os quatro requisitos anteriormente indicados a fim de que o Magistrado decrete a revisão ou a rescisão do contrato sem culpa do devedor. A ausência de apenas um dos requisitos é suficiente para desamparar a pretensão revisional. Confrontando-se o caso atual da variação cambial nos contratos de leasing e as condições de aplicabilidade da Teoria da Imprevisão, percebe-se de forma nítida a ausência de um dos requisitos, que a autorizaria, qual seja: do enriquecimento de um dos contratantes, em função do cumprimento do contrato, como causa do empobrecimento do outro. Muitos argumentam contra a aplicabilidade da teoria da imprevisão nesses casos sustentando que o dólar nunca foi congelado e que sua flutuação sempre foi algo previsível, afastandose, por tanto, o requisito da imprevisibilidade. Entende-se que, sob este ângulo apenas não poderia recusar-se a aplicação do instituto. Os Tribunais e a doutrina há muito já superaram a tese da simples imprevisbilidade do fato. A teoria da imprevisão pode ser aplicada ante a fatos humanamente previsíveis, como uma guerra no Golfo Pérsico ou um plano econômico para combate a inflação no Brasil. O que se exige não é a imprevisibilidade em si do fato, mas que suas reais conseqüências no curso da execução do contrato não tenham condições de ser dimensionadas no momento de sua celebração.... CONSAGROU-SE O ENTENDIMENTO NO SENTIDO DE QUE O PROCESSO INFLACIONÁRIO, POR SI SÓ, NÃO RENDE AZO À

4 APLICAÇÃO DA CLÁUSULA REBUS SIC STANTIBUS, TENDO-SE EM VISTA SUA ANCIÃ CONVIVÊNCIA COM A ECONOMIA BRASILEIRA. PARA TANTO, MISTER SE FAZ A OCORRÊNCIA DE FATO REALMENTE EXTRAORDINÁRIO QUE LEVE A CONSEQUENCIAS IMPREVISÍVEIS.( TJDF" APC - Apelação Cível número: ANO: 95, REL. DES. ROMÃO C. OLIVEIRA.)...ASSIM, APESAR DA PREVISÃO DA INFLAÇÃO NO BRASIL, IMPREVISIVEL É O GRAU DE INTENSIDADE DOS SURTOS INFLACIONÁRIOS. "DECISÃO:" (TJDF" APC - APELAÇÃO CÍVEL número: ANO: 92, REL. DES. NÍVEO GONÇALVES) Neste sentido, tem-se que embora previsível a alta do dólar, imprevisível se mostra, na verdade, é a sua conseqüência no curso da execução do contrato. É também um fato extraordinário, superveniente, que alcançou contratos de duração, como o são os contratos de leasing. Entretanto, a aplicação da Teoria da Imprevisão lastreia-se não unicamente na possibilidade de empobrecimento do devedor da prestação, mas no enriquecimento desarrazoado do que se coloca na posição do credor. Embora extraordinário e de conseqüências imprevisíveis se o fato, variação cambial, não redundar em enriquecimento da parte credora, inviável se mostraria, então, o enquadramento desta situação nos requisitos da teoria da imprevisão. Ao julgar a Apelação Cível no /95- TJDF, a Desembargadora Nancy Andrighi ratificou a posição da doutrina sustentando que A TEORIA DA IMPREVISÃO PRESSUPÕE EXCESSIVA ONEROSIDADE PARA UMA DAS PARTES CONTRATANTE, E EXTREMA VANTAGEM PARA OUTRA, DECORRENDO DE EVENTO EXTRAORDINÁRIO E IMPREVISÍVEL, SENDO DE INCIDÊNCIA RESTRITA E EXCEPCIONAL... O Superior Tribunal de Justiça em todos os seus julgados acerca da Teoria da Imprevisão chama a atenção para o nexo de causal entre o enriquecimento de um contratante e o empobrecimento do outro em função do alegado fato extraordinário superveniente: VENDA DE APARTAMENTO. PLANO CRUZADO. PREÇO FIXO. TEORIA DA IMPREVISÃ O. PRESSUPOSTO BASICO. É INAPLICAVEL A TEORIA DA IMPREVISÃO, PARA ACARRETAR REAJUSTAMENTO DO PREÇO DE IMOVEL,

5 QUANDO NÃO OCORRENTES CAUSAS OU ACONTECIMENTOS EXCEPCIONAVEIS E IMPREVISIVEIS, CAPAZES DE INVIABILIZAR O CUMPRIMENTO DA AVENÇA, SEM GRAVES PREJUIZOS PARA UMA PARTE E ENRIQUECIMENTO INDEVIDO DA OUTRA. CONTRATO A PREÇO FIXO, DURANTE A VIGENCIA DO PLANO CRUZAO QUE DEVE SER CUMPRIDO.( REL: MINISTRO DIAS TRINDADE, STJ RIP ) Como bem salienta a jurisprudência, a aplicação da teoria da imprevisão visa ao restabelecimento do equilíbrio econômico financeiro perdido com o fato superveniente extraordinário. Neste caso, se há empobrecimento de uma parte que não decorre automaticamente do enriquecimento da outra, a aplicação equivocada da Teoria da Imprevisão apenas ensejaria o empobrecimento do Credor, desequilibrando a equação financeira do contrato em seu desfavor. O Credor que, diga-se, não vinha se enriquecendo com o empobrecimento do devedor. O contrato em debate, via de regra, abriga a cláusula da variação cambial com a devida autorização da Lei 8880/94, artigo 6 o., ( a exceção da variação cambial vem autorizada pela Lei, porque, em regra, todos os contratos não podem ser indexados a nenhuma moeda estrangeira) e. do artigo 9 o. da Resolução no de 28 de agosto de 1996 do Banco Central, nos seguintes termos: Os contratos de arrendamento mercantil de bens cuja aquisição tenha sido efetuada com recursos provenientes de empréstimos contraídos, direta ou indiretamente, no exterior devem ser firmados com cláusula de variação cambial. A mera indicação em cláusula contratual que os recursos foram captados no exterior não é suficiente para ensejar a variação cambial. È que muitas instituições financeiras podem ter se valido deste subterfúgio para aumentar os seus lucros e riscos contra a alta do dólar, quando na verdade os recursos eram provenientes de captação interna em reais. Impõe-se, no caso concreto, que seja demonstrado com clareza a origem do recurso, o que muitas vezes levará a necessidade de uma prova

6 pericial. É verdade que a Resolução do Banco Central não se limita a falar em captação direta, mas também em captação indireta. Permissa venia, Banco Central não é autoridade legislativa e a sua Resolução não pode se afastar do texto do artigo 6 o. da Lei 8880/94, que fala tão somente de captação de recursos no exterior, nada mencionando sobre a captação indireta. Até porque, o que seria a captação indireta? Este, na verdade, é o subterfúgio em que se refugiaram as instituições financeiras, porém sem qualquer amparo legal. A prova deve ser consistente quanto à captação direta de recursos no exterior. A propósito, indaga-se: se o os recursos que viabilizaram o contrato de leasing foram captados em dólar no exterior, onde estaria o enriquecimento desarrazoado da instituição arrendadora? Se a mesma captou U$ ,00 (cem mil dólares) para aplicar em leasing no Brasil, o valor, em si da captação em dólar, não sofreu qualquer variação. Ou seja, o Credor que contratou em dólares, em função da variação cambial, não terá U$ ,00 (cento e vinte mil dólares), o que representaria seu enriquecimento, mas tão somente U$ ,00 (cem mil dólares). Caso seja admissível a aplicação equivocada da teoria da imprevisão, neste caso, sem que tenha havido um enriquecimento da parte credora da obrigação, as pessoas que fizeram compra no exterior com o cartão de crédito, quando o dólar estava a R$1,20 ( um real e vinte centavos) também estariam autorizadas a recusarem o pagamento com o dólar a R$1,90, R$1,95!!! DA ONEROSIDADE EXCESSIVA PREVISTA NA LEI 8078/90 Como é sabido, o CDC comporta a proteção ao consumidor contra a onerosidade excessiva, que também é um dos elementos constantes da teoria da imprevisão. Caberia indagar se o CDC, ao tratar da onerosidade excessiva, simplesmente consagra a teoria da imprevisão ou trata-se de instituto com alcance mais amplo que a simples base teórica da imprevisibilidade.

7 8078/90: A propósito diz o artigo 6 o. da Lei São direitos básicos do consumidor: V- a modificação das cláusulas contratuais que estabeleçam obrigações desproporcionais ou sua revisão em razão de fatos supervenientes que a tornem excessivamente onerosas. Ao dispor sobre a nulidade e abusividade das cláusulas, o CDC, no artigo 51, 1º, III, mais uma vez faz referência à onerosidade excessiva ao definir vantagem exagerada Presume-se exagerada, entre outros casos, a vantagem que: III- se mostra excessivamente onerosa para o consumidor, considerando-se a natureza e o conteúdo do contrato, o interesse das partes e outras circunstâncias peculiares ao caso. Veja, aqui, a primeira distinção entre a onerosidade excessiva contemplada no CDC e a teoria da imprevisão. O diploma do consumidor trata a onerosidade excessiva como uma nulidade, quando nunca se cogitou desse mesmo tratamento acerca da teoria da imprevisão, que é tratada não como vício do negócio jurídico, como o é a vantagem exagerada consubstanciada na onerosidade excessiva disciplinada pelo CDC. E mais...uma nulidade sui generis, como adverte o Ministro do STJ Ruy Rosado de Aguiar. Aqui, é efetivamente um caso de nulidade totalmente divorciado da disciplina clássica acerca das nulidade constante do Código Civil,

8 onde todos os vícios do negócio jurídico assim se qualificam no momento da formação do contrato, nunca posteriormente: Em resumo, creio que o artigo 51 não instituiu um novo sistema de nulidade, diferente do regulado no Código Civil, apenas exagerou na terminologia ao referir-se à nulidade de pleno direito, pois tratou-se de nulidades, tout court... O elenco trata de uma diversidade de situações, cada uma delas merecedora de tratamento específico. As nulidades instituídas a favor do consumidor não serão decretadas se provada a utilidade da cláusula para o beneficiário. Consideram-se sanados os defeitos que admitem intervenção judicial corretiva, para modificar as cláusulas abusivas e expungir o vício, ajustando o contrato aos princípios informadores do sistema. ( In A Proteção do Consumidor no Brasil e no MERCOSUL, pag. 30, Marques, Cláudia Lima, Coordenadora, Livraria do Advogado editora, RS, 1994). Veja, a nulidade decorrente da onerosidade excessiva importa não só na intervenção do Magistrado para declará-la, como é o procedimento comum nas verificação das nulidades em geral, bem como na modificação pelo Julgador das condições originariamente contratadas. Como indicado no artigo 6 o., a nulidade. não precisa necessariamente estar presente no momento da formação do contrato, mas, inclusive, posteriormente à sua celebração, através de qualquer fato superveniente. Como chama a atenção, a renomada consumerista Cláudia Lima Marques não há necessidade, sequer, que o fato superveniente seja imprevisível, muito menos que seja extraordinário, como reclama a teoria da imprevisão, basta que gere a onerosidade excessiva para o consumidor, ainda que não importe em enriquecimento para o fornecedor: A norma do artigo 6 o. do CDC avança ao não exigir que o fato superveniente seja imprevisível ou irresistível, apenas exige a quebra da base objetiva do negócio, a quebra de seu equilíbrio intrínseco, a destruição da

9 relação de equivalência entre prestações, ao desaparecimento do fim essencial do contrato. Em outras palavras, o elemento autorizador da ação modificadora do Judiciário é o resultado objetivo da engenharia contratual, que agora apresenta a mencionada onerosidade excessiva para o consumidor, resultado de simples fato superveniente, fato que não necessita ser extraordinário, irresistível, fato que podia ser previsto e não foi. ( In Contratos no CDC, pag. 413, Vol. I, 3 a. edição, RT, SP, 1998) A própria Marques lembra uma das conclusões do II Congresso Brasileiro de Direito do Consumidor- Contratos no ano 2000, no sentido de que para fins de aplicação do artigo 6 o., V, CDC, não são exigíveis os requisitos da imprevisibilidade e excepcionalidade, bastando a mera verificação da onerosidade excessiva. ( In ob. cit.) A onerosidade excessiva indicada pela Lei 8078/90, na verdade, pode compreender fato superveniente ensejador da aplicação da teoria da imprevisão, entretanto, seu campo de aplicabilidade é muito mais vasto, uma vez que pode comportar tanto a imprevisão, como a previsão, ou seja, o fato que podia ser previsto e não foi. O sistema do CDC não exige também que a onerosidade excessiva para o consumidor, ou o seu empobrecimento, decorra do enriquecimento do fornecedor: A onerosidade excessiva e superveniente que permite o recurso a esta revisão judicial é unilateral, pois o art. 6 o. do CDC institui direitos básicos apenas para o consumidor. ( Marques, Cláudia Lima, ob. cit., pag. 100) Esta proteção ao consumidor, como visto, implica na autorização ao Magistrado para modificar as cláusulas que, de acordo com o CDC, são tidas como nulas de pleno direito, incluindo as que resultem em onerosidade excessiva para o consumidor. Feita a distinção entre a Teoria da Imprevisão e a onerosidade excessiva disciplinada pelo CDC tem-se, como cristalino, que a variação cambial onerou exageradamente,

10 fora dos limites da razoabilidade, os contratos de leasing indexados ao dólar. Até porque, os consumidores não recebem seus salários ou rendimentos em dólar, mas em reais. Então, não resta dúvida que o fato desses credores poderem se garantir contra a alta do dólar, indexando seus contratos pela variação cambial decorre uma vantagem ao fornecedor; vantagem esta que não tem o consumidor que recebe em reais. Neste sentido, à vista dos princípios informativos do CDC e do fato superveniente que encareceu sobremaneira as prestações desses consumidores, o Magistrado está autorizado a rever este contrato para reequilibrá-lo em favor do consumidor. Reequilibrar este contrato pode significar, inclusive, a inserção no mesmo de cláusula que substitua a variação cambial pela variação da inflação. CONCLUSÃO Diante do estudo aqui proposto, chega-se à conclusão que se a variação cambial nos contratos de leasing não autoriza sua revisão com base na teoria da imprevisão. A revisão desses contratos só será juridicamente possível, quando o contrato de leasing encerrar uma relação de consumo, protegida pela Lei 8078/90. Tal conclusão importa na exclusão da revisão dos contratos de leasing, quando o arrendatário utiliza o bem, objeto do arrendamento, não como seu destinatário final, mas como insumo na produção de outros bens. É verdade que este é o pensamento dos finalistas, que ao contrário dos maximalistas, só entendem a proteção da Lei 8078/90 àquele contratante que efetivamente adquira o bem como destinatário final. José Geraldo Brito Filomeno, um dos autores do anteprojeto do CDC, junto com Ada P. Grinover, manifesta-se claramente favorável a uma interpretação o mais restrita possível do conceito de consumidor, criticando a elasticidade interpretativa dos maximalistas:

11 Dizer-se como querem, os assim maximalistas, que se aplica o código sem qualquer distinção às pessoas jurídicas, ainda que fornecedores de bens e serviços, seria negar-se a própria epistemologia do micro-sistema jurídico de que se reveste. E nesse sentido parece-nos essencial verificar-se o seguinte: Se o consumidor-fornecedor na hipótese adquiriu bem de capital ou não; Se contratou serviço para satisfazer uma necessidade ou que lhe é imposta por lei ou natureza de seu negócio, principalmente por órgãos públicos. (GRINOVER, Ada Pellegrini et. al.-o CDC Comentado pelos Autores do Anteprojeto-, São Paulo, Forense) Mais adiante, conclui taxativamente: Diferentemente não pode ser considerada consumidora a empresa que adquire máquinas para a fabricação de seus produtos ou mesmo uma copiadora para seu escritório e que venha a apresentar algum vício. Isto porque referidos bens certamente entram na cadeia produtiva e nada têm a ver com o conceito de destinação final. ( In ob.cit. ) Neste contexto tem-se como juridicamente impossível uma locadora de veículos, que adquiriu automóveis pelo sistema de leasing para locar a terceiros, pleitear a revisão do contrato com fundamento na onerosidade excessiva do CDC. O diploma do consumidor veio para proteger os consumidores, que adquirem bens como destinatários finais, qualificando-os como hipossuficientes, tidos como vulneráveis economicamente nas relações contratuais com seus fornecedores. É dentro deste espírito que o Legislador relativizou todos os princípios clássicos do direito contratual, principalmente, o da obrigatoriedade das convenções, para permitir que o Magistrado possa modificar o seu conteúdo. Não justificaria esta proteção radical àquele que não adquire o bem como destinatário final, mas como insumo na cadeia produtiva de bens. * O Autor é professor das disciplinas de Obrigações e Contratos da FADI/CEUB