ANÁLISE PADO. RECURSO ADMINISTRATIVO. ÓBICE À FISCALIZAÇÃO. OCORRÊNCIA. REVISÃO, DE OFÍCIO, DO VALOR DA MULTA.

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1 CONSELHEIRO RELATOR JARBAS JOSÉ VALENTE ANÁLISE NÚMERO E ORIGEM: 328/2013-GCJV DATA: 23/08/ ASSUNTO Recurso Administrativo interposto pela TELEMAR NORTE LESTE S/A Filial RJ contra decisão do Superintendente de Radiofrequência e Fiscalização, proferida por meio do Despacho n SRF, de 14/10/2009, que aplicou a sanção de multa no valor de R$ ,35 (um milhão, quatrocentos e noventa e um mil, novecentos e vinte e quatro reais e trinta e cinco centavos), por óbice à atividade de fiscalização. 2. EMENTA PADO. RECURSO ADMINISTRATIVO. ÓBICE À FISCALIZAÇÃO. OCORRÊNCIA. REVISÃO, DE OFÍCIO, DO VALOR DA MULTA. 1. Recurso Administrativo interposto pela TELEMAR NORTE LESTE S/A Filial RJ, contra decisão do Superintendente de Radiofrequência e Fiscalização, proferida por meio do Despacho n SRF, de 14/10/2009, que aplicou a sanção de multa no valor de R$ ,35 (um milhão, quatrocentos e noventa e um mil, novecentos e vinte e quatro reais e trinta e cinco centavos), por óbice à atividade de fiscalização. 2. A instrução do presente Processo obedeceu rigorosamente às disposições contidas no Regimento Interno da Anatel, atendendo à sua finalidade, com observância aos princípios do devido processo legal, contraditório e da ampla defesa, conforme dispõem: os 1º e 2º do artigo 50 da Lei nº 9.784/99 Lei de Processo Administrativo (LPA), assim como o inciso II do artigo 54 do Regimento Interno da Agência. 3. Os argumentos da recorrente não revelam fatos novos que justifiquem a reforma da decisão. Recurso Administrativo conhecido e improvido. 4. Revisão, de ofício, o valor da multa, arrimada em decisões do Conselho Diretor, para que reste alinhada às razões contidas no Parecer nº 1465/2011/ILC/PGF/PFE-Anatel, de 10/11/ Desnecessária notificação da Recorrente, dada inexistência de agravamento da situação pretérita. 3. REFERÊNCIAS 3.1. Memorando n.º 63/2013-FIGF/SFI, de 29/07/2013; 3.2. Informe nº 233/2013- ER02AT/ER02, de 17/04/2013; TCB_Pág. 1 de 7

2 3.3. Informe nº 312/2012- ER02AT/ER02, de 25/06/2012; 3.4. Memorando n.º 57/2010-GCJV- Anatel, de 01/04/2010; 3.5. Matéria n.º 16/2010 ER-2/RFFC/SRF, de 03/02/2010; 3.6. Informe nº 12/2010- ER02AF/ER02, de 08/01/2010; 3.7. Despacho n.º 8.972/2009 PR, de 22/12/2009; 3.8. Informe nº 904/2009- GPR, de 21/12/2009; 3.9. Despacho n SRF, de 14/10/2009; Informe nº 622/2009- ER02AF/ER02, de 15/09/2009; Processo nº /2005; 4. RELATÓRIO 4.1. DOS FATOS Trata-se de Recurso Administrativo interposto pela TELEMAR NORTE LESTE S/A contra decisão do do Superintendente de Radiofrequência e Fiscalização, proferida por meio do Despacho n SRF, de 14/10/2009, que aplicou a sanção de multa no valor de R$ ,35 (um milhão, quatrocentos e noventa e um mil, novecentos e vinte e quatro reais e trinta e cinco centavos), por óbice à atividade de fiscalização A Prestadora foi notificada da decisão em 26/10/2009 (AR à fl. 185), sendo o dia subsequente considerado como marco inicial para a contagem do prazo recursal. No mesmo dia, 26/10/2009, foi solicitada à Anatel cópia dos autos, efetivamente disponibilizada em 27/10/2009. Assim, em 06/11/2009, a prestadora apresentou Recurso Administrativo tempestivamente, com pedido de efeito suspensivo e pedido de sigilo Com base no Informe nº 904/2009- GPR, de 21/12/2009, o Presidente do Conselho Diretor da Anatel, por meio do Despacho n.º 8.972/2009 PR, de 22/12/2009, denegou efeito suspensivo ao pedido constante do Recurso Administrativo interposto pela prestadora Em 08/01/2010, a área técnica elaborou a Informe nº 12/2010- ER02AF/ER02, onde analisou os argumentos da prestadora, concluindo pelo conhecimento do Recurso e pelo seu não provimento, mantendo-se a decisão recorrida pelos seus próprios fundamentos Em 01/04/2010, tendo em vista as determinações do Conselho Diretor na 554ª Reunião, realizada na data de 04/03/2010, no que tange à aderência da metodologia de cálculo de multa utilizada para a sanção de óbice à fiscalização, encaminhei, por meio do Memorando n.º 57/2010-GCJV- Anatel, de 01/04/2010, os autos a SRF para as providências cabíveis Em atendimento ao memorando supramencionado, a área técnica elaborou o Informe nº 233/2013- ER02AT/ER02, de 17/04/2013, propondo a aprovação da adaptação da metodologia de cálculo de multa por Obstrução à atividade de Fiscalização, em consonância com as especificações do Regulamento de Aplicação de Sanções Administativas, já contempladas as sugestões da Procuradoria, além da aplicação da sanção de multa no valor de R$ ,00 (um milhão, trezentos e doze mil e quinhentos reais) a TELEMAR NORTE LESTE S/A - Filial RJ, em razão da caracterização de Obstrução à atividade de Fiscalização, pelas razões e justificativas constantes do Informe TCB_Pág. 2 de 7

3 Em 29/07/2013 foi remetido a este Gabinete, por meio do Mem. Circ. n.º 63/2013- FIGF/SFI, de 29/07/2013, os autos do Processo para análise e deliberação do Conselho Diretor Em 01/08/2013 foi remetido a este Gabinete o Mem. Circ. n. 131/2013-COQL/SCO, por meio do qual o Superintendente de Controle de Obrigações Substituto encaminhou cópia de correspondência da Telemar solicitando a abertura de processo negocial com vistas à celebração de Termo de Ajustamento de Conduta (TAC) Pelo citado Memorando Circular o Superintendente Substituto, manifestando-se favoravelmente à inauguração do processo de negociação, elencou os processos em análise neste Gabinete, contidos na demanda apresentada pela prestadora, demandando ao Conselho Diretor a avaliação da conveniência e oportunidade de restituição desses processos para tal fim Observo que o PADO ora em análise consta da demanda de negociação, com vistas à celebração de TAC. Não obstante a proposição da área técnica, eu julgo oportuno o prosseguimento na tramitação deste PADO por entender que, no presente momento, não se mostra conveniente sua inclusão em eventual processo negocial É o relato dos fatos DA ANÁLISE Trata-se de Recurso Administrativo interposto pela TELEMAR NORTE LESTE S/A (OI S.A.) contra decisão do Superintendente de Radiofrequência e Fiscalização, proferida por meio do Despacho n SRF, de 14/10/2009, que aplicou a sanção de multa no valor de R$ ,35 (um milhão, quatrocentos e noventa e um mil, novecentos e vinte e quatro reais e trinta e cinco centavos), por óbice à atividade de fiscalização Por oportuno, cumpre frisar que a instauração e instrução do presente Procedimento para Apuração de Descumprimento de Obrigações (PADO) obedeceram rigorosamente às disposições contidas no Regimento Interno da Anatel, aprovado pela Resolução nº 270/2001, atendendo à sua finalidade, com observância dos princípios do devido processo legal, do contraditório e da ampla defesa, conforme dispõem os 1º e 2º do artigo 50 da Lei n.º 9.784, 29/01/1999, Lei de Processo Administrativo (LPA), assim como o inciso II do artigo 54 do RI Quanto à admissibilidade do Recurso Administrativo em tela, é certo que ele atende aos requisitos de tempestividade, já que interposto dentro do prazo regimental de 10 (dez) dias, de legitimidade, posto que a peça recursal foi assinada por representante legal devidamente habilitado, e, por fim, de interesse em recorrer, uma vez que a sanção objeto do recurso administrativo foi aplicada à entidade, razão pela qual proponho o seu conhecimento No Recurso Administrativo, a Telemar (Oi) requer a atribuição do efeito suspensivo ao recurso, que foi denegado por meio do Despacho n 8.972/2009-PR (fl. 218), de 22 de dezembro de Em suas razões recursais, a entidade sustenta: a) a inexistência de óbice à fiscalização; b) a ausência de demonstração de prejuízo à fiscalização; e c) a inadequação da metodologia utilizada para o cálculo da sanção de multa TCB_Pág. 3 de 7

4 Verifica-se, conforme consta no Anexo III do Informe n.º 04/2005/ER02FS que, em reunião mantida com a prestadora, onde ficou formalizada a entrega do Requerimento de Informações n 0001RJ , estabeleceu-se, de comum acordo, prazo de 50 dias corridos para a entrega das informações solicitadas, tendo sido acordado verbalmente prazo de 15 dias para entrega de parte das informações. Verifico, também, que após a entega das informações na data limite do prazo de 50 dias concedido, a empresa apresentou dados inconsistentes, o que motivou nova reunião, em que foram demonstradas à prestadora as inconsistências das informações apresentadas, as quais constam detalhadamente às fls. 18 e ss. dos autos. Percebo, assim, que apesar de todo o esforço envidado pela equipe de fiscalização, as informações fornecidas pela prestadora, ao final, permaneceram inconsistentes e incompletas até a data do Informe em comento, qual seja, 10/11/ Cabe destacar, neste ponto, a relevância do bem jurídico tutelado pela Anatel no caso em questão. Trata-se de verificação dos indicadores estabelecidos no Plano Geral de Metas de Qualidade para o STFC. A ausência ou inconsistência de informações fornecidas pela prestadora impossibilita completamente a verificação do cumprimento de tais metas, ampliando sobremaneira o ponto nodal da regulação de atividades econômicas de interesse público, qual seja, a assimetria de informações. Isso porque é com base nas informações fornecidas pela prestadora que a Anatel verifica o cumprimento das obrigações por esta perpetrado à própria autoridade regulatória da Anatel, aos usuários dos serviços e à sociedade em geral Por fim, a recorrente se insurge contra os critérios adotados pela autoridade para calcular a multa aplicada Neste quesito, cumpre esclarecer que Considerando os termos do Parecer n 1465/2011/ILC/PGF/PFE-Anatel, de 10/11/2011, o Conselho Diretor, em sua Reunião n 632, ocorrida em 08/12/2011, decidiu, ao acompanhar o Voto n 133/2011-GCER, de 06/12/2011, por restituir todos os processos que versem sobre óbice à fiscalização e que tenham utilizado a mencionada metodologia para revisão da sanção de multa aplicada, em face das adequações necessárias Considerando as observações feitas pela Procuradoria no Parecer supramencionado, a área técnica fez os seguintes ajustes na metodologia de cálculo: - No que concerne às alíneas g, h e i do Parecer n. 1465/2011, item 5.3 acima, o parâmetro de referência relacionado à capacidade econômica foi alterado para a ROL, considerando-se Receita Operacional Líquida (ROL) anual por serviço prestado, em atendimento ao art. 179, 1., da LGT; - No que tange à alínea 1, a metodologia proposta mantém a categorização das Prestadoras em 5 (cinco) Grupos, entretanto a adequação aos limites e valores de ROL indicados na minuta do futuro RASA (atual Resolução n. 589/2012), não foi efetivada tendo em vista as conclusões do Parecer n. 1474/2011, posterior, portanto, ao Parecer n. 1465/2011, que pugnou pela inaplicabilidade do Novo RASA, uma vez que foi editado posteriormente ao cometimento da infração; - Quanto às alíneas m, n, e o, a presente proposta considera a obstrução à fiscalização como infração de natureza grave, nos termos do art. 8., 4., II, do Regulamento anexo à Resolução n. 344/2003 (RASA); TCB_Pág. 4 de 7

5 - Em relação à alínea q, as circunstâncias constantes do art. 7., II e III, do RASA, os parâmetros relativos aos danos resultantes da infração para o serviço e para os usuários e ao vulto da vantagem auferida pelo infrator não condizem com a natureza da infração de obstrução à fiscalização, posto que a conduta infracional da prestadora impede que se verifique qualquer desses aspectos; - Quanto à sugestão, preconizada na alínea s, no tocante à utilização do parâmetro relativo à demora na prestação das informações, destaca-se que a metodologia contempla a situação em que as informações sejam enviadas de forma completa com atraso, ponderando o valor da multa; - Por fim, a proporcionalidade entre a gravidade da falta e a intensidade da sanção é mensurada mediante aferição da quantidade de informações respondidas, em consonância com o art. 176 da LGT e o art. 7., VII, do RASA Pela análise dos autos, é possível verificar que a SRF, em sua derradeira revisão da metodologia de cálculo da multa aplicada no processo, conforme proposto no Informe nº 233/2013- ER02AT/ER02, de 17/04/2013, seguiu orientação emanada pelo Conselho Diretor em sua Reunião n 632, ocorrida em 08/12/2011, o que resultou na sugestão de aplicação de multa de R$ ,00 (um milhão, trezentos e doze mil e quinhentos reais) a Telemar Norte Leste S/A - Filial RJ, em razão da caracterização de Obstrução à atividade de Fiscalização, pelas razões e justificativas constantes do Informe nº 312/2012- ER02AT/ER02, de 25/06/ É possível notar que o valor proposto pela área técnica, em decorrência da alteração na metodologia, não é o mesmo sugerido em análise técnica anterior. Isso porque houve adequação de alguns parâmetros utilizados na metodologia de cálculo da sanção, com o fito de atender as observações feitas pela Procuradoria em seu Parecer n 1465/2011/ILC/PGF/PFE-Anatel. Citese, como exemplo, o parâmetro "Abrangência da Fiscalização" que, pela metodologia anterior, considerava a população total da localidade fiscalizada. Ocorre que a Procuradoria sugeriu que "no tocante ao critério constante na metodologia que utiliza a população envolvida (ou seja, quanto mais habitantes possui a localidade, maior será a multa), não parece compatível com a natureza da infração de obstrução à fiscalização, na medida em que esta avalia primordialmente a relação entre as informações solicitadas pela Agência e as respostas enviadas pela Prestadora (completas x incompletas, tempestivas x intempestivas). Nesse ponto, entende esta Especializada que poderia haver uma relação, por exemplo, com a demora na prestação das informações, e/ou com a participação do infrator no mercado dentro de sua área geográfica de prestação do serviço, sendo este último critério, inclusive, um dos citados critérios previstos pelo RASA (art. 7 o, VIII)". Em função disso, tal parâmetro foi ajustado para considerar a participação do infrator (quantidade de acessos) no setor do PGO em que foi realizada a fiscalização Tendo em vista tal fato e que a aplicação da metodologia feita no presente caso por esse Colegiado foi afastada, a bem de que em seu lugar fosse aplicada metodologia mais adequada, passo a avaliar o objetivo da derradeira revisão da sanção de multa aplicada, conforme proposto pela área técnica em seu Informe nº 233/2013- ER02AT/ER02, de 17/04/2013 e que teve como base as premissas contidas no Parecer n 1465/2011/ILC/PGF/PFE-Anatel, de 10/11/ É oportuno salientar que, segundo informações apuradas junto à SRF, houve uma evolução metodológica nas diversas metodologias utilizadas no âmbito dos processos instaurados para averiguar óbice à atividade de fiscalização da Anatel, evolução esta que busca, TCB_Pág. 5 de 7

6 em última análise, um aprimoramento natural dos critérios utilizados o que privilegiaria, ainda mais, os princípios da razoabilidade e proporcionalidade Vale destacar que a aplicação de nova metodologia desenvolvida, em decorrência de reanálise e evolução natural nos parâmetros, mesmo em casos em que ocorra agravamento da sanção, não traz o inconveniente da insegurança jurídica ao administrado, já que não há que se falar em ocorrência de coisa julgada e inexiste delimitação abstrata da discricionariedade do agente sancionador Logo, se no curso do processo administrativo surge nova metodologia para cálculo de multa, e a Anatel, no uso de sua discricionariedade, entende que a referida metodologia é a mais adequada, a decisão sancionatória pode ser modificada, obedecidos os termos legais e regulamentares. Essa, inclusive, é a inteligência do Parecer n 118/2010/DFT/PGF/PFE-Anatel, de 24/02/2009. Não apenas isso, mas a utilização da derradeira metodologia proposta pela SRF é necessária dado que a multa aplicada pelo Despacho n SRF, de 14/10/2009, ora recorrido, utilizou metodologia não aderente Parecer n 1465/2011/ILC/PGF/PFE-Anatel, de 10/11/ Pelas razões até aqui expostas e por entender que, das metodologias constantes dos autos, a derradeira metodologia adotada pela SRF é a mais adequada, pois diminui a subjetividade e a discricionariedade na aplicação dos critérios no cálculo do valor da multa, o que privilegia, ainda mais, os princípios da razoabilidade e proporcionalidade, manifesto concordância com a revisão do valor da multa proposta no Informe nº 233/2013- ER02AT/ER02, de 17/04/ Asssim, com relação aos supostos vícios na dosimetria da sanção imposta, não cabe acatar as alegações da Recorrente. Entendo que a sanção de multa é cabível, uma vez que, pelo princípio da razoabilidade, requer proporcionalidade entre os meios de que se utilize a Administração e os fins que ela tem de alcançar, nos parece apropriada, sendo que é prevista no artigo 173 da Lei Geral de Telecomunicações, Lei n 9.472, de 16 de julho de 1997, seu algoritmo de cálculo consta dos autos e é aplicável pela Anatel Em suma, na aplicação da sanção de multa e na sua valoração, entendo que foram adotadas as medidas necessárias para o atendimento do interesse público, atuando os responsáveis com independência, imparcialidade, legalidade e impessoalidade, dentro dos princípios da razoabilidade, da legalidade e da reserva legal, tudo em conformidade, inclusive, com os parâmetros previstos no Regulamento de Aplicação de Sanções Administrativas, aprovado pela Resolução n 344, de 18 de julho de A despeito disso, privilegiando ainda mais os princípios da razoabilidade e proporcionalidade, a metodologia de cálculo foi revista, diminuindo a subjetividade e a discricionariedade na aplicação dos critérios no cálculo do valor da multa. Por não ter caráter normativo, a revisão de metodologia de cálculo, como muito bem esclareceu a I. Procuradoria Federal Especializada, não traz qualquer insegurança jurídica ao administrado, já que o processo não transitou em julgado, e inexiste delimitação abstrata à discricionariedade do agente sancionador Cabe ainda registrar que este Conselho Diretor, recentemente, examinando processos de cunho similar que versam sobre óbice à fiscalização, manifestou, de forma unânime e reiterada, o TCB_Pág. 6 de 7

7 entendimento no sentido de reformar, de Ofício, a decisão recorrida utilizando a nova metodologia adequada ao Parecer n 1465/2011/ILC/PGF/PFE-Anatel. Como exemplo, podem ser citados os Processos n /2007, decidido na 670 a Reunião do Conselho Diretor (RCD), nos termos da Análise n 420/2012-GCMB, de 05/10/2012; o n /2007, decidido na 679 a RCD, de acordo com a Análise n 533/2012-GCMB, de 07/12/2012; n /2003, deliberado na 686 a RCD, pelos fundamentos da Análise n 163/2013-GCRM, de 22/02/2013 e n /2002, decidido na 686 a RCD, nos termos da Análise n 165/2013-GCRM, de 22/02/ Considero, portanto, que as alegações da Recorrente não trazem qualquer fato novo ou circunstância relevante suscetível de justificar a alteração da decisão recorrida. Sugiro por fim, rever de ofício a decisão recorrida para afastar a metodologia utilizada no cálculo da sanção e aplicar a nova metodologia de cálculo de multa, alterando o valor da sanção para R$ ,00 (um milhão, trezentos e doze mil e quinhentos reais), conforme proposta contida no Informe nº 233/2013- ER02AT/ER02, de 17/04/2013, aderente aos termos do Parecer n 1465/2011/ILC/PGF/PFE-Anatel. 5. CONCLUSÃO 5.1. Pelo exposto, proponho: a) Conhecer o Recurso Administrativo interposto pela Telemar Norte Leste S/A. contra o Despacho n SRF, de 14/10/2009, e, no mérito, negar a ele provimento. b) Reformar de ofício a decisão contida no Despacho n SRF, de 14/10/2009, em virtude da aplicação de nova metodologia de cálculo de multa, alterando o valor da sanção para R$ ,00 (um milhão, trezentos e doze mil e quinhentos reais), aderente aos termos do Parecer n 1465/2011/ILC/PGF/PFE-Anatel. ASSINATURA DO CONSELHEIRO RELATOR JARBAS JOSÉ VALENTE TCB_Pág. 7 de 7