ANÁLISE. Conselheiro Relator Jarbas José Valente

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1 ANÁLISE Conselheiro Relator Jarbas José Valente Número e Origem: 91/2013-GCJV Data: 26 /02/ ASSUNTO Pedido de Revisão referente à sanção de multa aplicada à ARACI BURGIN MARCIANO CAMPARA, CNPJ/MF n / , nos autos do Procedimento para Apuração de Descumprimento de Obrigações (PADO) n /2011, que tem por objeto averiguação de exploração não autorizada do Serviço de Comunicação Multimídia no município de Santiago/RS. 2. REFERÊNCIAS NO PROCESSO N / Despacho n , de 26/04/2011 (fl. 29); 2.2. Despacho n , de 01/07/2011 (fl. 41); 2.3. Informe n. 433/2011-ER05SP/ER05, de 19/08/2011 (fls. 45 e 46); 2.4. Parecer n. 424/2012/BMB/PFE-ANATEL/PGF/AGU de 18/04/2012 (fls. 47 e 48); 2.5. Informe n. 35/2013-ER05SP/ER05, de 15/01/2013 (fls. 49 e 50); 2.6. Matéria para Apreciação do Conselho Diretor (MACD) n.º 23/2013-ER05/SRF, de 29/01/2013 (fl. 51). 3. LEGISLAÇÃO E REGULAMENTAÇÃO APLICÁVEIS 3.1. Lei n , de 16/07/ Lei Geral de Telecomunicações (LGT); 3.2. Lei n.º 9.784, de 29/01/1999 (Lei Federal de Processo Administrativo); 3.3. Regulamento do Serviço de Comunicação Multimídia, aprovado pela Resolução n. 272, de 09/08/2001; 3.4. Regulamento de Sanções Administrativas, aprovado pela Resolução n. 344, de 18/07/2003; 3.5. Regulamento de Uso do Espectro de Radiofrequências, aprovado pela Resolução n. 259, de 19/04/ Regimento Interno da Anatel, aprovado pela Resolução n. 270, de 19/07/2001, alterado pela Resolução n. 489, de 05/12/ RELATÓRIO 4.1 DO ASSUNTO SUBMETIDO PELA ÁREA TÉCNICA Segundo a área técnica, trata-se de Pedido de Revisão referente à sanção de multa aplicada à ARACI BURGIN MARCIANO CAMPARA, doravante recorrente, nos autos do Procedimento para Apuração de Descumprimento de Obrigações (PADO) n /2011, que tem por objeto a averiguação de exploração não autorizada do Serviço de Comunicação Multimídia no município de Santiago/RS. Análise n. 91/2013-GCJV, de 26/02/2013 Pág. 1 de 8

2 4.1.2 De acordo ainda com a área técnica, este processo de revisão foi instaurado em atendimento ao disposto no Mem. Circ. n. 259/2010-SUE, de 17/09/2010, e no Despacho n. 418/2010/LBC/PGF/PFE-ANATEL, de 22/07/ DOS FATOS O PADO n /2011 foi instaurado a partir do Auto de Infração n. 0003RS em razão dos indícios, verificados em ação de fiscalização, que a empresa ARACI BURGIN MARCIANO CAMPARA estava operando o Serviço de Comunicação Multimídia na localidade de Santiago, estado do Rio Grande do Sul, sem a devida autorização da Anatel A ação de fiscalização, consubstanciada no Relatório de Fiscalização n. 0120/2011/ER05FT, dá conta que: (i) pela averiguação no STEL não foi encontrada estação autorizada em nome da empresa; (ii) foi constatada, no endereço fiscalizado, uma torre composta de um conjunto de antenas características das utilizadas em estação de provedor de acesso à internet via rádio; (iii) foi identificada, através da análise espectral, a rede de internet sem fio com nome WITEC (SSID), operando na freqüência de 2400 MHz, proveniente da estação denunciada Na defesa apresentada (não assinada), a autuada informou que foi autorizada a explorar o SCM por meio do Ato n , de 15/03/2011. Por essa razão, requereu a anulação do Auto de Infração e a devolução de todos os equipamentos apreendidos, depositados junto à Polícia Federal de São Borja Em 25 de maio de 2009 o Gerente Regional da Anatel solicitou orientação da Gerência Geral de Fiscalização, uma vez que a Anatel realmente havia autorizado a empresa a explorar o SCM, faltando somente a formalização da outorga Por intermédio do Mem. n. 100/2009/PVSTA/PVST, de 03/07/2009, a Gerência de Autorização de Serviços Privados, da Superintendência de Serviços Privados, prestou os devidos esclarecimentos: 1. Em resposta à sua consulta, vimos por meio deste esclarecer-lhe que, de acordo com o disposto na Resolução n 272/2001, a prestadora (ou autorizada do SCM), antes de iniciar a exploração comercial do serviço, deverá ter seu projeto de instalação aprovado pela área técnica, bem como deverá obter a licença para funcionamento de estação. Art. 24. A prestadora deverá, num prazo máximo de cento e oitenta dias a partir do ato de autorização, entregar á Anatel um resumo do Projeto de Instalação, como condição para emissão de autorização para instalação do sistema. (...) Art. 27. Antes de iniciar a exploração comercial do serviço. a prestadora deve solicitar à Anatel a emissão de licença para funcionamento de estação, pelo menos quinze dias do início da operação comercial, devendo instruir o requerimento com os documentos constantes do Anexo IV deste Regulamento. 2. Desta forma, a publicação do Ato de autorização no Diário Oficial da União - DOU não lhe dá o direito de explorar o serviço, antes do cumprimento das demais etapas previstas na regulamentação. Análise n. 91/2013-GCJV, de 26/02/2013 Pág. 2 de 8

3 3. Pelo exposto, entendemos que as empresas que estiverem operando comercialmente o Serviço de Comunicação Multimídia, sem a devida licença de funcionamento, estão irregulares, devendo ser, portanto, autuadas pela Agência. 4. Ademais, cumpre destacar que a existência de processo de autorização em andamento, mesmo já tendo recebido o aval da respectiva área técnica não significa que a empresa seja autorizada para prestação do serviço. Sendo assim, nesses casos, a empresa deve ser enquadrada como não outorgada, visto que, sequer possui ato de autorização publicado Com base nas razões e justificativas dispostas no Informe n. 217/2011- ER05SP/ER05, de 26/04/2011, o Gerente Regional da Anatel no estado do Rio Grande do Sul decidiu aplicar à empresa sanção de multa, no valor de R$ 3.010,08 (três mil e dez reais e oito centavos) em razão da infração ao art. 131 da LGT c/c art. 10 do Regulamento do SCM, aprovado pela Resolução n. 272/ Inconformada com essa decisão a empresa interpôs Recurso Administrativo, a respeito do qual o Superintendente de Radiofreqüência e Fiscalização, com base no teor do Informe n. 265/2011-ER05SP/ER05, de 25/05/2011, decidiu conhecer e, no mérito, não dar provimento Não satisfeita com a decisão do Superintendente de Radiofreqüência e Fiscalização, a recorrente interpôs Pedido de Revisão Diante disso, cumprindo determinação contida na letra a 1 do Mem.Circ. 259/2010/SUE, a área técnica instaurou o presente processo, instruindo os autos conforme indicado na letra b 2 do mesmo memorando. Ainda, cumprindo determinação contida na letra c 3 do mesmo memorando, encaminhou os autos à Procuradoria Federal Especializada (PFE) que, por meio do Parecer n. 424/2012/BMB/PFE-ANATEL/PGF/AGU fundamentou e concluiu o que se segue: II. FUNDAMENTAÇÃO 8. A possibilidade de revisão de decisões no âmbito do processo administrativo foi regulada pelo art. 65, da Lei n / Conforme observamos de sua leitura, percebe-se que a admissibilidade do pedido de revisão está condicionada à indicação de fatos novos ou circunstâncias relevantes que demonstrem a inadequação da sanção aplicada. 10. Para se compreender melhor a questão, deve-se considerar, inicialmente, que a revisão não é um recurso administrativo, mas uma garantia, que a lei confere aos administrados, de poderem, atendidos 1 a) os procedimentos administrativos de revisão deverão ser autuados em autos próprios, com registro independente no SICAP 2 b) os procedimentos administrativos de revisão serão instruídos pela área técnica responsável, por meio de elaboração de Informe e Matéria para Apreciação do Conselho Diretor 3 c) antes de enviados para apreciação do Conselho Diretor da Anatel, os procedimentos administrativos de revisão deverão ser encaminhados à PFE-Anatel para manifestação. 4 Art. 65. Os processos administrativos de que resultem sanções poderão ser revistos, a qualquer tempo, a pedido ou de ofício, quando surgirem fatos novos ou circunstâncias relevantes suscetíveis de justificar a inadequação da sanção aplicada. Parágrafo único. Da revisão do processo não poderá resultar agravamento da sanção 5 O Regimento Interno da Anatel adotou a mesma redação, no artigo 81. Análise n. 91/2013-GCJV, de 26/02/2013 Pág. 3 de 8

4 determinados pressupostos, suscitar a reapreciação de matéria já decidida pela Administração Pública A implicação prática desta análise doutrinária é a de que os requisitos do pedido de revisão devem ser interpretados restritivamente, de modo impedir que toda e qualquer decisão se enquadre na possibilidade de reapreciação administrativa. 12. O pedido de revisão, nesse aspecto, não pode ser manejado de modo a se instaurar mais uma instância recursal, a ensejar nova e repetida manifestação da Administração Pública sobre ponto deveras esclarecido, 13. Trata-se, portanto, de medida excepcional, que deve ser admitida apenas nos casos em que, efetivamente, a sanção aplicada se demonstre inadequada diante do surgimento de novos elementos probatórios - quer dizer, fatos ou circunstâncias que não foram suscitados no curso da instrução processual. 14. Decorre daí que o administrado não pode apresentar pedido de revisão tendo por base fundamentos fáticos e jurídicos sobre os quais a autoridade competente se manifestou no curso do processo Diante de tais considerações, releva notar que, no caso em tela, o conteúdo das peças de fls. 01/07 (Pedido de Revisão) e de fls. 30/36 (Recurso aviado contra o Despacho n /2011), é o mesmo, sendo que apenas aquele foi readequado para este novo momento procedimental (tanto que a maior parte dos argumentos foi simplesmente reproduzida), mas a essência é a mesma: irresignação quanto à penalidade imposta. 16. Caberia à parte requerente demonstrar a ocorrência de novos fatos, mas, ao contrário, optou por reiterar os argumentos já expendidos por ocasião do recurso interposto, fazendo com que a natureza do pedido aqui analisado seja de recurso administrativo, e não de pedido de revisão, numa visão estritamente técnica. 17. Embora nem caibam comentários sobre os argumentos trazidos no Pedido de Revisão, pois todos eles constam no recurso administrativo interposto, conhecido e não provido, o argumento de que "... o inquérito policial federal aberto para averiguação de eventual ilícito pela peticionaria ter sido arquivado", não tem, por si só, relevância na esfera administrativa, salvo as hipóteses de atipicidade e inexistência do fato, o que deveria ser provado pela parte interessada no momento oportuno, o que não foi feito, à evidência. 6 Nesse sentido são as considerações de Bruno de Souza Vichi: Da forma como se apresenta a revisão na Lei n /99, percebe-se claramente que não se insere como modalidade de recurso administrativo. Com efeito, se o recurso apresenta-se como Instrumento de rediscussão de decisão de um dado processo administrativo, representando, portanto, um instrumento interno do processo à mão do administrado, a revisão é forma de reapreciação de processo em si, sobre o quais incidem fatos novos que possam interferir na decisão administrativa terminativa ou, ainda, sujeita a circunstâncias relevantes que possam Interferir na sanção aplicada. 7 Como explicam Sérgio Ferraz e Adilson Dallari: O pedido de revisão não é exatamente uma manifestação de inconformidade com os fundamentos e a motivação da decisão que se deseja modificar.. Por meio do pedido de revisão o que se pretende é alterar a situação jurídica decorrente de decisão definitiva no âmbito administrativo, mas em função do surgimento ou da descoberta de fatos novos, de novas provas, que justifiquem a modificação pretendida. [...]A revisão não é um pedido de anulação da decisão proferida anteriormente; não se alega vício jurídico naquela decisão anterior. O que se alega é a inadequação ou a inconveniência da manutenção da penalidade imposta, em função de dados fáticos novos, que ensejam uma distinta configuração da base empírica da decisão revisanda, privando-a de um de seus lastros fundamentais." Processo Administrativo. 2a ed. São Paulo: Malheiros, 2007, p. 247 / Análise n. 91/2013-GCJV, de 26/02/2013 Pág. 4 de 8

5 18. Assim sendo, a apreciação ora suscitada se baseia nos mesmos argumentos de recurso já expendidos no PADO na /2011, que tem como pretexto demonstrarem "a ausência efetiva do contraditório e ampla defesa", porém em momento procedimental inadequado, não atendendo, por isso, às exigências previstas no art. 65, da Lei n / Dessa maneira, o pedido de revisão apresentado pela empresa possui nítidos contornos de recurso administrativo, uma vez que, na prática, sem que tenham concretamente surgido novos fatos ou circunstâncias relevantes, através de novas provas por ela colhidas, tem por fim provocar nova manifestação do órgão máximo da Agência. 20. Relembre-se que o Conselho Diretor, ao julgar determinado recurso, não precisa rebater ponto, por ponto os argumentos expendidos em sede de defesa, mas, ao contrário, formar seu convencimento e escolher uma certa linha de julgamento. 21. Portanto, diante da ausência de fatos novos ou circunstâncias relevantes, o pedido de revisão apresentado pela prestadora não atende aos pressupostos legais de admissibilidade, razão pela qual não deve ser ele conhecido. III. CONCLUSÃO. 22. Face ao exposto, esta Procuradoria Federal Especializada, órgão de execução da Procuradoria-Geral Federal, vinculada à Advocacia-Geral da União - AGU, defende que, diante da ausência de fatos novos ou circunstâncias relevantes suscetíveis de justificar a inadequação da sanção aplicada, o pedido de revisão formulado pela empresa não atende aos pressupostos legais de admissibilidade (art, 65, Lei n.s 9.784/1999), razão pela qual não deve ser conhecido pelo Conselho Diretor da Anatel Em 15/01/2012 a área técnica emitiu o Informe n. 035/2013-ER05SP/ER05 sugerindo ao Conselho Diretor que o Pedido de Revisão não fosse conhecido, em virtude da ausência de pressupostos de admissibilidade, qual seja, ausência de fatos novos ou circunstâncias relevantes suscetíveis de justificar a inadequação da sanção aplicada Em 29/01/2013, por meio da Matéria n. 23/2013-ER05/SRF o assunto foi encaminhado à apreciação e deliberação do Conselho Diretor Em 07/02/2013, por meio da comunicação de tramitação n , os autos me foram encaminhados para análise e relato ao colegiado. 4.3 DAS MINHAS CONSIDERAÇÕES Tendo em vista os recursos anteriores interpostos, o primeiro em face da decisão exarada pelo Gerente Regional (1ª instância) e o segundo em face da decisão exarada pelo Superintendente de Radiofrequência e Fiscalização (2ª instância), e considerando o disposto no Art. 57 da Lei 9.784/1999 8, recebo o Pedido de Revisão apresentado, ora em análise, como Recurso Administrativo. 8 Art. 57. O recurso administrativo tramitará no máximo por três instâncias administrativas, salvo disposição legal diversa. Análise n. 91/2013-GCJV, de 26/02/2013 Pág. 5 de 8

6 4.3.2 Dessa forma, uma vez que a autuação do pedido se deu de forma equivocada, entendo que este processo deve ser apensado ao PADO n / Visando assegurar a certeza jurídica, a segurança e a credibilidade de processos, estes estão sujeitos ao atendimento de algumas formalidades, sendo que dentre elas encontra-se a necessidade de os recursos administrativos atenderem certos requisitos de admissibilidade, sem os quais eles não podem vir a serem conhecidos para que possa ser dado prosseguimento aos seus respectivos feitos, mediante a análise de seus méritos Em relação ao Recurso ora em análise, cumpre ser destacado que: i. Do cabimento o Recurso está devidamente previsto no artigo 82 do Regimento Interno da Anatel e no artigo 56 da Lei n /99. Considerando a decisão que aplicou a sanção, o recurso é cabível por razão de legalidade e de mérito; ii. Do Interesse: há interesse em recorrer, tendo em vista a pretensão da recorrente em obter a revisão da sanção aplicada neste PADO; iii. Da legitimidade de acordo com o artigo 58 da Lei n /99 e artigo 83 do Regimento Interno da Anatel, a recorrente é legitimada para recorrer, tendo em vista o liame existente entre a decisão e o prejuízo que supostamente está sofrendo. A petição foi assinada por representante legal designado. Dessa forma, entendo que o pressuposto da legitimidade foi atendido; iv. Da tempestividade a recorrente foi notificada dos termos do Despacho n no dia 20/07/2011, conforme AR acostado aos autos à fl. 42. Verifica-se que não houve solicitação de vista nem cópia do processo. Não houve, portanto, qualquer suspensão dos prazos para interposição do referido recurso. A contagem dos prazos está representada na tabela abaixo: 20/07/2011 (quarta-feira) Notificação da decisão (fl. 42) 21/07/2011 (quinta-feira) Início da contagem 30/07/2011 (sábado) 10º dia 01/08/2011 (segunda-feira) Prazo final (1º dia útil subsequente) 17/08/2011 (quarta-feira) Interposição do Recurso Administrativo (fl. 1) A Recorrente deveria ter protocolizado seu Recurso até dia 01/08/2011, contudo, somente o fez em 17/08/2011. Comprova-se, portanto, que o Recurso não foi apresentado dentro do prazo previsto para tanto (art. 82, 5º, do Regimento Interno da Agência 9 ). Neste sentido, cumpre transcrever o que disciplinam o art. 90, I, do Regimento Interno da Anatel e o art. 63 da Lei n.º 9.784/99, a qual rege o Processo Administrativo no âmbito da Administração Pública Federal: 9 5º Será de dez dias o prazo para interposição de recurso administrativo, contado a partir do recebimento, pelo interessado, da notificação da decisão proferida ou de sua publicação no Diário Oficial da União, conforme o caso. Análise n. 91/2013-GCJV, de 26/02/2013 Pág. 6 de 8

7 Art. 90. A tramitação do recurso observará as seguintes regras: I o recurso não será conhecido quando interposto fora do prazo ou por quem não seja legitimado ou, ainda, após exaurida a esfera administrativa.... Art. 63. O recurso não será conhecido quando interposto: I fora do prazo Diante de tudo isso, quanto à admissibilidade do Recurso Administrativo em tela, é certo que ele não atendeu ao pressuposto processual objetivo da tempestividade, uma vez que não observou o prazo regulamentar previsto no art. 82, 5º do Regimento Interno da Anatel. Entendo, portanto, que o presente recurso não deve ser conhecido Por fim, devo lembrar que a recorrente ainda não estava legalmente autorizada a prestar o Serviço de Comunicação Multimídia; Dessa forma, fica evidenciado o desenvolvimento clandestino de atividade de comunicação (Parágrafo único do art.184 da LGT 10 ), sendo crime tipificado pela Lei Geral em seu artigo , cuja ação penal é de titularidade do Ministério Público, nos termos do art. 185 da LGT 12. Dessa forma, a Agência deve comunicar o fato ao Ministério Público Federal, encaminhando-lhe cópia dos autos para que tome as providências cabíveis na esfera de suas atribuições. 5 CONCLUSÃO 5.1 Diante do exposto, pelas razões e justificativas constantes da presente Análise, proponho: Não conhecer do Recurso Administrativo interposto pela empresa ARACI BURGIN MARCIANO CAMPARA, CNPJ/MF n / , contra decisão do Superintendente de Radiofrequência e Fiscalização, exarada por meio do Despacho n , de 01/07/2011, em razão da ausência do pressuposto processual objetivo de tempestividade, mantendo-se integralmente os termos da decisão recorrida; Determinar à Superintendência de Radiofrequência e Fiscalização que: I. encaminhe cópia dos autos ao Ministério Público Federal, para as providências cabíveis, com fundamento no art. 185 da Lei n , de 16/07/1997; II. apense este Processo n /2011 ao PADO n / Expedir minuta de Despacho deste Conselho Diretor, conforme minuta anexa à presente Análise. SICAP: JARBAS JOSÉ VALENTE Conselheiro Relator LBC 10 Art. 184 (...) Parágrafo único. Considera-se clandestina a atividade desenvolvida sem a competente concessão, permissão ou autorização de serviço, de uso de radiofrequência e de exploração de satélite. 11 Das sanções penais: Art Desenvolver clandestinamente atividades de telecomunicação. 12 Art O crime definido nesta Lei é de ação penal pública, incondicionada, cabendo ao Ministério Público promovê-la. Análise n. 91/2013-GCJV, de 26/02/2013 Pág. 7 de 8

8 MINUTA DE DESPACHO AGÊNCIA NACIONAL DE TELECOMUNICAÇÕES CONSELHO DIRETOR DESPACHO N.º /2013-CD Em de março de 2013 Ref.: Processo n.º /2011 O CONSELHO DIRETOR DA AGÊNCIA NACIONAL DE TELECOMUNICAÇÕES, no uso de suas atribuições legais, regulamentares e regimentais, examinando o Recurso Administrativo interposto pela ARACI BURGIN MARCIANO CAMPARA, CNPJ/MF n / , contra decisão proferida pelo Superintendente de Radiofrequência e Fiscalização, por meio do Despacho n , de 01/07/2011, nos autos do processo em epígrafe, que tem por objeto a averiguação de exploração não autorizada do Serviço de Comunicação Multimídia no município de Santiago/RS, decidiu, em sua Reunião n. 687, realizada em 7 de março de 2013, não conhecer do Recurso Administrativo interposto, por ausência do pressuposto processual objetivo de tempestividade, mantendo-se, integralmente, os termos da decisão recorrida, pelas razões e justificativas constantes da Análise n.º 91/2013-GCJV, de 26/02/2013. JOÃO BATISTA DE REZENDE Presidente do Conselho Análise n. 91/2013-GCJV, de 26/02/2013 Pág. 8 de 8