ANÁLISE NÚMERO E ORIGEM: 19/2013-GCJV DATA: 22/01/2013 CONSELHEIRO RELATOR JARBAS JOSÉ VALENTE

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1 1. ASSUNTO Procedimento para Apuração de Descumprimento de Obrigações (PADO), em sede de Pedido de Reconsideração, instaurado em desfavor de entidades autorizadas a executar o Serviço Limitado Privado, de interesse restrito, em face da constatação da falta de recolhimento de valores referentes à Taxa de Fiscalização de Funcionamento (TFF), referente ao ano de 2010, em ofensa às disposições previstas no Regulamento do Fundo de Fiscalização das Telecomunicações (FISTEL). 2. REFERÊNCIAS 2.1 Matéria para Apreciação do Conselho Diretor MACD n.º 1124/2011/PVSTP/PVST/SPV, de 04/11/2011 (fl. 180); 2.2 Análise n.º 111/2012-GCMB, de 02/03/2012 (fls. 182/186); 2.3 Ato n.º do Conselho Diretor, de 19/04/2012 (fl. 193); 2.4 Mem. n.º 21/2013/PVSTP/PVST/SPV, de 10/01/2013 (fls. 369/371); 2.5 Processo n.º / RELATÓRIO DOS FATOS. 3.1 Em 03/09/2012, por meio do Ato nº 4327/2011-ER07OT, com base no Informe nº 447/2011/ ER07OT, a Anatel instaurou o presente Procedimento para Apuração de Descumprimento de Obrigações (PADO) contra 103 (cento e três) entidades autorizadas a executar o Serviço Limitado Privado, de interesse restrito, por ter sido constatado que essas entidades, apesar de regularmente notificadas, não quitaram seus débitos perante a Agência, referentes à Taxa de Fiscalização de Funcionamento (TFF), relativas ao exercício de 2010, no prazo legal e regulamentar de 60 (sessenta) dias. 3.2 Por meio do Ofício Circular nº 2868/2011/ER07OT-ANATEL, de 05/07/2011, essas entidades inadimplentes foram notificadas acerca do descumprimento da determinação contida no art. 16 do Regulamento anexo à Resolução n. 255, de 29/03/2001 e sobre o prazo regimental de 15 (quinze) dias para apresentação de defesa e produção de provas que julgassem cabíveis ao referido processo (inciso II, art. 77 do Regimento Interno da Anatel 1 ). 1 Art. 77. O PADO observará as seguintes regras e prazos: (...) II - o interessado será notificado, por qualquer um dos meios indicados no art. 65, para, em quinze dias, oferecer sua defesa e apresentar as provas que julgar cabíveis, devendo a notificação apontar os fatos em que se baseia, as normas definidoras da infração e a sanção aplicável; Página 1 de 6 da Análise n.º, de ABS

2 3.3 A notificação das entidades cujas correspondências foram devolvidas pelos Correios se deu por meio do Edital ER07UO n.º 10/2011, de 05/11/2012, publicado no Diário Oficial da União de 14/09/2011, seção 3, página Em 05/10/2011, foi elaborado o Informe n. 722/2011-ER07OT, que fez um breve relato dos fatos e, ao final, propôs: (i) o arquivamento do Pado em face das entidades relacionadas no item 4 alínea a do referido Informe, tendo em vista que quitaram seus débitos; e (ii) para as entidades relacionadas no item 4 alínea b, pelo prosseguimento do Pado, com a proposta ao Conselho Diretor de aplicação da sanção de caducidade das autorizações por elas detidas, uma vez que, embora regularmente notificadas, permaneceram inertes. 3.5 A MACD nº 1124-PVSTP/PVST/SPV, de 04/11/2012, da Superintendência de Serviços Privados (SPV), que encaminhou os autos do processo ao Conselho Diretor (CD) para deliberação, apresentou o seguinte quadro resumo do PADO: Quantidade de autorizadas relacionadas no Informe nº 447/2011/ ER07OT, de 20/06/2011. Quantidade de autorizadas que quitaram seus débitos até a elaboração do Informe n.º 447/2011/ ER07OT, de 20/06/2011. Quantidade de autorizadas que quitaram seus débitos após a elaboração do Informe n.º 447/2011/ ER07OT, de 20/06/2011. Quantidade de autorizadas que devem ter suas autorizações extintas por Caducidade 3.6 Em 15/01/2013, os autos do processo foram encaminhados para relatoria do Conselheiro Marcelo Bechara, tendo sido levada à apreciação do Conselho Diretor em 08/03/2012 por meio da Análise n.º 111/2012-GCMB, acatada pelo Colegiado. 3.7 Nos termos da referida deliberação foi exarado o Ato n.º de 19/04/2012, que aplicou sanção de caducidade das autorizações para a exploração do Serviço Limitado Privado, de interesse restrito, em face das entidades que não quitaram seus débitos com o Fistel e apenou com advertência as entidades que quitaram seus débitos intempestivamente. 3.8 Desta feita, restituídos os autos para a Superintendência de Serviços Privados, a área técnica expediu o Ofício de Notificação Circular n.º 358/2012/PVSTP/PVST-ANATEL de 19/06/2012, em que cientificou as entidades quanto aos termos do Ato n.º 2.273, de 19/04/2012, possibilitando-lhes a interposição de Pedido de Reconsideração ao Conselho Diretor. 3.9 Em 10/01/2013 o Superintendente de Serviços Privados remeteu o Mem. n.º 21/2013/PVSTP/PVST/SPV para o Gabinete da Presidência para as providências devidas, onde elenca a situação de cada entidade quanto a interposição de Pedido de Reconsideração, com ou sem a quitação dos respectivos débitos e se tal pagamento se deu de forma tempestiva ou intempestiva Página 2 de 6 da Análise n.º, de ABS

3 DA Friso, inicialmente, que a instrução do presente processo obedeceu, rigorosamente, as disposições constantes do Regimento Interno da Agência, tendo sido resguardados todos os pressupostos do devido processo legal, do contraditório e da ampla defesa, previstos na Constituição Federal e na Lei n.º 9.784/99 (Lei de Processo Administrativo) A Lei do Fistel, no 2º de seu artigo 8º, com a redação que lhe foi dada pelo artigo 51 da LGT, determina, in verbis: Art. 8º. A Taxa de Fiscalização de Funcionamento será paga, anualmente, até o dia 31 de março, e seus valores serão os correspondentes a cinquenta por cento dos fixados para a Taxa de Fiscalização de Instalação. (...) 2º O não pagamento da Taxa de Fiscalização de Funcionamento no prazo de sessenta dias após a notificação da Agência determinará a caducidade da concessão, permissão ou autorização, sem que caiba ao interessado o direito a qualquer indenização Já o Regulamento para Arrecadação de Receitas do Fundo de Fiscalização das Telecomunicações Fistel dispõe no seu artigo 16, in verbis: Art. 16. O não pagamento da TFF no prazo de sessenta dias, após a notificação de débito pela Anatel, determinará a caducidade da Concessão, Permissão ou Autorização, ou a perda do direito do uso de radiofrequência, ou do Direito de Exploração de Satélite Brasileiro ou da autorização do Direito de Exploração do Satélite Estrangeiro, sem que caiba ao interessado o direito a qualquer indenização. Parágrafo único. Precedendo a declaração de caducidade, será instaurado o correspondente procedimento administrativo e observância ao disposto nos artigos 174 e 175 da LGT O citado Regulamento, explicitando o que já dispõe a Lei do Fistel, estabelece que o não pagamento da TFF no prazo de 60 dias, após a notificação do débito pela Anatel, determinará a Caducidade da autorização e a perda do direito de uso da radiofreqüência associada A aplicação da sanção de caducidade teve por fundamento a não regularização dos débitos relativos à Taxa de Fiscalização de Funcionamento (TFF), pelas entidades autorizadas do Serviço Limitado Privado que, mesmo regularmente notificadas e depois de decorrido o prazo de 60 (sessenta) dias, permaneceram inertes, em descumprimento ao disposto nos dispositivos legais e regulamentares anteriormente citados Portanto, ao deixarem de recolher os valores da TFF, relativos ao exercício de 2010, no prazo em referência, as entidades efetivamente descumpriram a obrigação prevista nos dispositivos legais e regulamentares acima transcritos, o que não deixa alternativa à Anatel que Página 3 de 6 da Análise n.º, de ABS

4 não seja a aplicação da sanção de caducidade para essas entidades que, mesmo após regularmente notificadas, permaneceram inertes A despeito do disposto no 2º do art. 8º da Lei n /1966 e no art. 16 do Regulamento do Fistel verifica-se que o Superintendente de Serviços Privados, pelo Mem. n.º 21/2013/PVSTP/PVST/SPV, propõe: (a) afastar a aplicação da sanção de caducidade das autorizações do serviço em questão detidas pelas entidades que quitaram seus débitos relativos à TFF antes do decurso do prazo para apresentação de Pedido de Reconsideração e aplicar, em substituição, a sanção de advertência; (b) manter a decisão de caducidade com relação às entidades que não quitaram a TFF ou que quitaram após o decurso do prazo para apresentação de Pedido de Reconsideração; (c) manter a sanção de advertência para as entidades que quitaram a TFF fora do prazo regulamentar e antes do decurso do prazo para apresentação de Pedido de Reconsideração A referida proposição encontra-se em consonância com a posição exarada pela Procuradoria Federal Especializada da Anatel, por meio do Parecer n. 70/2012/MGN/PGF/PFE- Anatel, de 08/02/2012, de onde extraio: 52. Conforme explicitado acima, e com espeque nos argumentos trazidos pelo presente opinativo, passa-se a responder, na forma de perguntas e respostas, às indagações constantes do item 12 do Memorando consulente. I. Diante dos termos do artigo 8º, 2º, da Lei n. 5070/1966 e do artigo 16 do anexo à Resolução nº 255/2001, é juridicamente possível o afastamento da sanção de caducidade das autorizações dos serviços prestados no regime privado, de interesse restrito, para os casos em que ocorre o pagamento do débito? Em caso negativo, pode haver a conversão da sanção de caducidade em sanção de advertência ou multa? Conforme deduzido neste opinativo, o corte a ser feito não tem relação com a classificação quanto à abrangência do serviço prestado se de interesse restrito ou de interesse coletivo. A ideia é verificar os efeitos danosos à sociedade acaso a caducidade seja decretada para as pessoas jurídicas e órgãos públicos que, tendo sua atuação necessariamente pautada pelo interesse público, se utilizam dessas autorizações para prestação de serviços de telecomunicações de interesse restrito para apoio a serviços de caráter essencial para a sociedade. Nessas hipóteses, conforme explanação constante deste opinativo, é possível o afastamento da sanção de caducidade mesmo nos casos em que o pagamento ocorre após o trânsito em julgado administrativo. Acaso a autoridade competente se decida pela aplicação da sanção de multa, quanto maior a demora em efetuar o pagamento, maior deverá ser o quantum aplicado. Para os demais prestadores, deve-se ter em mente que o pagamento do débito, para afastar o sancionamento com a caducidade, deve ocorrer até o trânsito em julgado administrativo. Ocorrendo o adimplemento antes deste marco, possibilita-se à autoridade administrativa sancionar o administrado Página 4 de 6 da Análise n.º, de ABS

5 com sanção menos gravosa, seja ela de advertência ou multa, considerando-se, para tal nivelamento, a demora em se efetuar o pagamento do tributo. No caso de a autoridade competente ter decidido pela aplicação da sanção de multa, cumpre reiterar que, quanto maior a demora no adimplemento da taxa em liça, maior deverá ser o quantum aplicado. II. Considerando-se os momentos possíveis para a realização de pagamento, explicitados abaixo, solicito manifestação deste Órgão Consultivo acerca do encaminhamento legal aplicável a cada hipótese: a. após os sessenta dias, mas antes da instauração do procedimento; b. no curso do prazo para apresentar defesa; c. após a apresentação da defesa e antes da decisão administrativa recorrível; d. no curso do prazo para interposição de recurso; e. após a interposição de recurso e antes da decisão administrativa de última instância; f. após a decisão administrativa de última instância e antes da publicação da decisão no Diário Oficial da União; g. após a publicação da decisão no Diário Oficial da União. Em todas as hipóteses aventadas, caberá à Anatel a instauração do devido processo sancionador, uma vez que o não pagamento da TFF no prazo legal de sessenta dias consiste, também, em infração regulatória, conforme disposto na Lei nº 5.070/1966 e na Resolução nº 255/2001. Nas hipóteses constantes dos itens a a e, isto é, caso o adimplemento do débito tributário tenha ocorrido nesses momentos processuais, pode a autoridade afastar a aplicação da sanção de caducidade e substituí-la por outra menos gravosa, seja ela a advertência ou a multa. No entanto, cumpre referir que, quanto maior a demora em se efetuar o pagamento da taxa em comento, mais grave deverá ser a sanção imposta, sendo que, no caso de se ter optado pela aplicação de multa ao caso concreto, a demora deverá influir no seu quantum, conforme já salientado ao longo desta exposição. Nos casos constantes das letras e e f 2, esta Procuradoria entende que, como o pagamento ocorreu após o trânsito em julgado administrativo, deve a autoridade competente decretar a caducidade Dessa forma, tendo em vista os termos do citado Parecer e considerando que a proposta encontra-se aderente às disposições do Regulamento de Aplicação de Sanções Administrativas, aprovado pela Resolução n. 589, de 07/05/2012, proponho reformar o Ato n.º 2.273, de 19/04/2012 para afastar a sanção de caducidade das autorizações detidas pelas entidades indicadas no item 4, alínea a e item 4, alínea b do Mem. n.º 21/2013/PVSTP/PVST/SPV, as 2 Observa-se o erro material na indicação das letras. O correto seria letras f e g. Todavia, tal equívoco não causa qualquer nulidade ou dificuldade de compreensão no Parecer da PFE Página 5 de 6 da Análise n.º, de ABS

6 quais quitaram seus débitos antes do decurso do prazo final para interposição do Pedido de Reconsideração e aplicar, em substituição da sanção de advertência Quanto aos débitos apurados, ressalta-se que deve ser executado o devido procedimento de cobrança uma vez que a extinção das autorizações não exime as entidades de suas obrigações para com terceiros nem prejudica a apuração de eventuais infrações cometidas ou a cobrança de valores devidos à Anatel. 4. CONCLUSÃO 4.1 Pelo exposto, relativamente ao Processo n /2011, proponho: a) Manter a decisão contida no Ato n.º 2.273, de 19/04/2012, referente à aplicação da sanção de Caducidade das autorizações para exploração do Serviço Limitado Privado, de interesse restrito, detida pelas entidades indicadas na alínea c, item 4 do Mem. n.º 21/2013/PVSTP/PVST/SPV, que não quitaram seus débitos relativos à Taxa de Fiscalização de Funcionamento TFF, exercício 2010, mesmo após regularmente notificadas e por ter ocorrido trânsito em julgado administrativo; b) Reformar a decisão contida no Ato n.º 2.273, de 19/04/2012, para afastar a aplicação da sanção de caducidade das autorizações para exploração do Serviço Limitado Privado, de interesse restrito, detidas pelas entidades indicadas nas alíneas a e b do item 4 do Mem. n.º 21/2013/PVSTP/PVST/SPV, as quais quitaram seus débitos relativos à Taxa de Fiscalização de Funcionamento TFF, exercício 2010, antes do trânsito em julgado do processo em análise, e aplicar-lhes, em substituição, a sanção de advertência; c) Manter a decisão contida no Ato n.º 2.273, de 19/04/2012, referente à aplicação da sanção de Advertência das autorizações para exploração do Serviço Limitado Privado, de interesse restrito, detida pelas entidades indicadas nas alíneas d e e do item 4 do Mem. n.º 21/2013/PVSTP/PVST/SPV, que quitaram seus débitos relativos à Taxa de Fiscalização de Funcionamento TFF, exercício 2010, fora do prazo regulamentar; d) Determinar à SPV que adote providências no sentido de efetuar a cobrança dos valores devidos. A extinção das autorizações não exime as entidades de suas obrigações para com terceiros, nem prejudica a apuração de eventuais infrações cometidas ou a cobrança de valores devidos à Anatel; ASSINATURA DO CONSELHEIRO RELATOR Página 6 de 6 da Análise n.º, de ABS