PARECER. Instituto dos Advogados Brasileiros (lab)

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1 PARECER Instituto dos Advogados Brasileiros (lab) Ref. Indicação n", 002/2012 Autor: Dr. Femando Fragoso (Presidente) Matéria: Instituição de recolhimento domiciliar, extinção do regime de albergamento, modificar o sistema progressivo de cumprimento de pena e os requisitos para a obtenção do livramento condicional. Relator: Dr. Marcos Vidigal de Freitas Crissiuma Ementa: PROJETO DE LEI n. 2053/2011, DE AUTORIA DO DEPUTADO RUGO LEAL, QUE: "ALTERA DISPOSITIVOS DO DECRETO-LEI n.? 2848, DE 07 DE DEZEMBRO DE CÓDIGO PENAL E A LEI n." 7210 DE 11 DE JULHO DE LEI DE EXECUÇÃO PENAL, PARA INSTITUR PENA DE RECOLHIMENTO DOMICILIAR, EXTINGUIR O REGIME DE ALBERGAMENTO, MODIFICAR O SISTEMA PROGRESSIVO DE CUMPRIMENTO DE PENA E OS REQUISITOS À OBTENÇÃO DO LIVRAMENTO CONDICIONAL E DÁ OUTRAS PROVIDENCIAS". MEDIDA SALUTAR DE IMPLEMENTAÇÃO DE RECOLHIMENTO DOMICILIAR, QUE EMBORA UTILIZADO NA PRÁTICA, CARECE DE FUNDAMENTO LEGAL. ACOLHIMENTO. EXTINÇÃO DO REGIME DE ALBERGAMENTO. MEDIDA TAMBÉM ACOLHIDA, POR FALTA DE LOCAL APROPRIADO PARA

2 o CUMPRIMENTO DE PENA NESTA CONDIÇÃO. PROGRESSIVIDADE DA PENA E CONDIÇÕES PARA O LIVRAMENTO CONDICIONAL QUE SE ADEQUAM ÀS ALTERAÇÕES CITADAS E PORTANTO MERECEM ACOLHTIMENTO. PARECER PELA APROVAÇÃO TOTAL DA PROPOSIÇÃO LEGISLATIVA COM A ALTERAÇÃO DO TEXTO DE ALGUNS DISPOSITIVOS. Exmo. Sr. Presidente da Comissão Permanente de Direito Penal, Cuida-se de Projeto de Lei n." 2053/2011, de autoria do Deputado Federal Hugo Leal, que visa a Instituição de recolhimento domiciliar, extinção do regime de albergamento, modificar o sistema progressivo de cumprimento de pena e os requisitos à obtenção do livramento condicional. Segundo o relator da proposta, o regime de albergamento teria sido instituído nos idos de 1965, e seria uma criação pioneira do Poder Judiciário do Estado de São Paulo para o cumprimento de penas de curta duração, permitindo ao condenado trabalhar durante o dia e apenas passar a noite no albergue. Tal medida restou defmitivamente incorporada ao "modelo tríplice de regime prisional" com a Lei de Execução Penal datada de 1984 (lei n.o 7.209/84), tendo a casa de albergado surgido como estabelecimento adequado para cumprimento do regime aberto. E, apesar da exigência de uma casa de albergado em cada região, como prevê o artigo 93, 94 e95 da LEP, isto não é atendido, ocorrendo, na prática, o cumprimento de prisão domiciliar no regime aberto.

3 A justificativa do projeto de lei faz referencia à informação obtida no registro INFOPEN, do Departamento Penitenciário Nacional, dando conta que "não existem Casas de Albergado no Estado do Rio Grande do Sul e Distrito Federal. Em Minas Gerais, Santa Catarina e Paraná existem duas Casas, cada Estado. O Rio de Janeiro uma e o Estado de São Paulo nenhuma." De fato, a justificativa da proposiçao legislativa encontra-se correta. A dedicação do Estado na construção de prisões de segurança máxima relega a um plano sem importância a construções de estabelecimentos prisionais relativos à pratica de crimes de menor gravidade, como as colônias agrícolas e industriais, casas de albergado, e etc. jurisprudência A justificativa aponta, ainda, o fato de que a admite o cumprimento de pena em regime domiciliar em razão da ausência de estabelecimento prisional adequado ao regime aberto, que é a casa de albergado. Ressalta também a violação ao principio da isonomia, pois em alguns estados (aqueles que possuem casa de albergado), os presos condenados ao cumprimento de pena em regime aberto encontram-se nos estabelecimentos prisionais, enquanto em outros estados, que não possuem a casa de albergado, os presos encontram-se em prisão domiciliar. Isto, por igual, constitui argumento procedente e que serve de fundamento para a extinção do regime aberto em casa de albergado, substituindo-o para a prisão domiciliar. o contato dos presos em prisão domiciliar com a família, por razões óbvias, é bem superior àqueles que estão cumprindo pena em casa de albergado, confirmando a violação ao principio da isonomia, previsto no artigo 5, da Constituição Federal. A justificativa da proposição legislativa aponta ainda, com razão, violação ao artigo 5, inciso XLVIII, da CF: "a pena será cumprida em estabelecimento distintos, de acordo com a natureza do delito, idade e o sexo do apenado ". De outro lado, a própria justificativa da proposta legislativa aponta para o fato contrário, que é o relacionamento de presos que cumprem pena em regime aberto terem contato com presos de maior

4 periculosidade, que cumprem pena pela prática de crimes hediondos, por exemplo, e encontram-se em regime fechado ou semi aberto. Conclui-se que existem inúmeras razões para a extinção do regime aberto de cumprimento de pena, mormente diante da ausência ou insuficiência de casas de albergamento em diversos estados do país. Assim, a primeira alteração proposta no Projeto de Lei é a implementação do recolhimento domiciliar como pena, extinguindo-se o regime aberto. Assim a redação do artigo 32 do Código Penal sofreria alteração: Código Penal em vigor Projeto de Lei 2053/2011 Art As penas são: I-privativas de liberdade; II-restritivas de direitos; III - de multa. Art As penas são: I-privativas de liberdade; 11- recolhimento domiciliar; 111- restritivas de direitos; IV - de multa. A proposição legislativa merece acolhimento no ponto acima descrito. O estabelecimento, no Código Penal, e de forma expressa, sobre a pena de recolhimento domiciliar representa um avanço sob a perspectiva liberal e democrática do Direito Penal atual. Isto poderá, em inúmeros casos, evitar que o condenado sofra os males dos estabelecimentos prisionais, cumprindo a pena imposta em prisão domiciliar. Tal medida já era considerada, na prática, em diversos casos, pois, como já dito, o país não possui estabelecimento apropriado para o cumprimento de pena em regime aberto. De outro lado, a medida será importante para reduzir a imposição de prisões provisonas. Em alguns casos, o principio da proporcionalidade impede que o sujeito seja preso preventivamente e custodiado em estabelecimento prisional quando, ao final do processo, receberá reprimenda

5 mais branda, com cumprimento de penas restritivas de direito, multa, e agora, o recolhimento domiciliar. Com o estabelecimento de previsão legal para o recolhimento domiciliar, institui-se um nível intermediário de pena, que se posiciona na hierarquia da lei entre as penas restritivas de direito e penas privativas de liberdade. Quanto à proposta de alteração da lei, no que diz respeito à denominação "pena privativa de liberdade", concorda-se que a melhor definição, especialmente com as alterações sugeridas, seria "pena de prisão". Isto também se coaduna com a proposição legislativa como um todo, já que se extingue o regime de albergado e se exclui o regime aberto como forma de cumprimento de pena, com a criação do recolhimento domiciliar como pena. o segundo ponto do projeto de lei aborda alterações no artigo 33 do Código Penal. As alterações são as seguintes: Código Penal em vigor Art A pena de reclusão deve ser cumprida em regime fechado, semi-aberto ou aberto. A de detenção, em regime semiaberto, ou aberto, salvo necessidade de transferência a regime fechado Considera-se: Projeto de Lei 2053/2011 Art A pena de reclusão deve ser cumprida em regime fechado ou semiaberto (exclui-se o regime aberto). A de detenção, em regime semi-aberto, salvo necessidade de transferência a regime fechado. 1. O juiz, ao fixar a pena de prisão, estabelecerá o regime de cumprimento. (incluído) Considera-se: a) regime fechado a execução da pena em estabelecimento de segurança máxima ou média; a) regime fechado a execução da pena em estabelecimento de segurança máxima ou média;

6 b) regime semi-aberto a execução da pena em colônia agrícola, industrial ou estabelecimento similar; b) regime sem i-aberto a execução da pena em colônia agrícola, industrial ou estabelecimento similar; c) regime aberto a execução da pena em casa de albergado ou estabelecimento adequado. (suprimida alínea 'c') 2 - As penas privativas de liberdade deverão ser executadas em forma progressiva, segundo o mérito do condenado, observados os seguintes critérios e ressalvadas as hipóteses de transferência a regime mais rigoroso: 3 - A pena de prisão deverá ser executada em forma progressiva, segundo o mérito do condenado, com a transferência do regime fechado para o semi-aberto, e a concessão, a partir deste, do livramento condicional. a) o condenado a pena superior a 8 (oito) anos deverá começar a cumpri-ia em regime fechado; (suprimidas as alíneas 'a', 'b' e 'c') b) o condenado não reincidente, cuja pena seja superior a 4 (quatro) anos e não exceda a 8 (oito), poderá, desde o princípio, cumpri-ia em regime semiaberto; c) o condenado não reincidente, cuja pena seja igualou inferior a 4 (quatro) anos, poderá, desde o início, cumpri-ia em regime aberto. 3 - A determinação do regime inicial de cumprimento da pena far-se-á com observância dos critérios previstos no art. 59 deste Código. 4 O condenado por crime contra a administração pública terá a progressão de regime do cumprimento da pena condicionada à reparação do dano que causou, ou à devolução do produto do ilícito praticado, com os acréscimos legais. 4 - A determinação do regime inicial de cumprimento da pena observará, além dos critérios estabelecidos no art. 59 deste Código, e o previsto em lei especial, o seguinte: a) no concurso de crimes, a determinação do regime de cumprimento será feita pelo resultado da soma das penas; b) O condenado a pena de prisão igualou superior a oito anos, ou, se reincidente, a pena superior a quatro anos, deverá iniciar o cumprimento em regime fechado. 5 O condenado por crime contra a administração pública terá a progressão de regime do cumprimento da pena condicionada à reparação do dano que causou, ou à devolução do produto do ilícito praticado, com os acréscimos legais.

7 Destaca-se do texto do referido Projeto de Lei algumas alterações no artigo 33 do Código Penal. A primeira delas diz respeito à redação do caput, trazendo o seguinte teor: "Art A pena de reclusão deve ser cumprida em regime fechado ou semi-aberto (exclui-se o regime aberto). A de detenção, em regime semi-aberto, salvo necessidade de transferência a regime fechado." O projeto exclui o regime aberto para cumprimento de pena, deixando, na lei, apenas as opções de regime fechado e semi-aberto. Em seguida, trouxe a pretensa inovação legislativa a seguinte redação para paragrafo 1. do citado artigo: " ]0. O juiz, aofixar a pena de prisão, estabelecerá o regime de cumprimento.". Veja-se que o parágrafo 2. trouxe a disposição anterior do parágrafo 1., tomando esta disposição, inovação de redação do Código Penal. No mesmo sentido, foi suprimida do texto a alínea 'c' do parágrafo 2. (antigo parágrafo 1.), por coerência, em razão da extinção do regime aberto para cumprimento de pena. O parágrafo terceiro do artigo 33 do projeto lei (semelhante ao atual parágrafo 2.) trouxe a seguinte redação: " 3 - A pena de prisão deverá ser executada em forma progressiva, segundo o mérito do condenado, com a transferência do regime fechado para o semi-aberto, e a concessão, a partir deste, do livramento condicional.". Trata-se de redação alterada com o propósito de adaptar o texto da lei à pretensão de abolição do regime aberto, o que parece coerente e razoável. Foram suprimidas as alíneas 'a', 'b'e'c'. O parágrafo 4. do projeto de lei, que corresponde ao parágrafo 3. em vigor sofreu mudanças mais significativas. Veja-se que a atual redação impõe as seguintes alterações, marcadas em negrito: " 4 - A determinação do regime inicial de cumprimento da pena observará, além dos critérios estabelecidos no art. 59 deste Código, e o previsto em lei especial, o seguinte:

8 a) no concurso de crimes, a determinação do regime de cumprimento penas; será feita pelo resultado da soma das b) o condenado a pena de prisão igualou superior a oito anos, ou, se reincidente, a pena superior a quatro anos, deverá iniciar o cumprimento em regime fechado. " A proposição contida no referido parágrafo deve ser acolhida com algumas alterações. Não há dúvida de que esta redação se adequa às alterações pretendidas (extinção do regime aberto). Porém, a redação da alínea' a' parece despicienda e irrelevante. Aduzir que a determinação do regime será feita pelo resultado da soma das penas no concurso de crimes não se reveste de plausibilidade jurídica. Sabe-se que apenas o concurso material enseja o somatório das penas, enquanto o concurso formal e o crime continuado impõe o aumento de uma fração à pena imposta por um dos delitos. Assim, a redação da alínea 'a' parece equivocada. De outro lado, não se extrai dessa redação alguma necessidade para o ordenamento jurídico, na medida em que o dispositivo de cada um dos artigos corresponde aos concursos de crimes (art. 69 a 71, CP) já induz a forma como o magistrado deve agir para cominar a pena. O concurso, portanto, nada tem a ver com o regime a ser fixado, devendo-se extrair da aplicação da pena final, com a imposição do aumento relativo ao regime, o quantum da pena que irá, este sim, estabelecer o regime inicial de cumprimento. No que tange à alínea 'b', a redação da proposição legislativa constitui o condensação das previsões das alíneas 'a' e 'b' do artigo 33 na legislação atual. Portanto, merece ser mantido o texto sugerido na proposta. O projeto de lei pretende a criação do artigo 42-A, que estabelece a forma de cumprimento do recolhimento domiciliar, como ele se constitui, a obrigação do apenado frequentar atividade laborativa ou curso durante o dia, obrigação de recolhimento no período noturno (de 20h a 6h) e finais de

9 semana, proibição de frequentar determinados lugares e de se ausentar da comarca sem permissão judicial, ressaltando que estas condições podem ser impostas à critério do juiz, na sentença. Também estabelece as formas de suspensão da medida, em caso de descumprimento, passando o apenado a cumprir a pena em regime mais gravoso, ou ainda se ele vier a ser condenado, em sentença irrecorrível, a pena de prisão, deduzindo-se da pena o período cumprimento em regime domiciliar. mudança de progressividade As alterações da lei de execuções penais referem-se à do cumprimento da pena e livramento condicional, levando em conta a exclusão do regime aberto. Assim, a proposta pretende instituir, coerentemente, a progressividade da pena do regime fechado para o semi aberto, e deste para o livramento condicional. Esta alteração é totalmente adequada às mudanças iá expostas acima, com as quais este parecer também está de acordo. Veja-se, um a um, os pontos que se pretende alterar quanto ao livramento condicional: Art. 83 vigente no CP Proposta do PL Art O juiz poderá conceder Art O juiz poderá conceder livramento condicional ao condenado a livramento condicional ao condenado a pena privativa de liberdade igual ou pena privativa de liberdade igual ou supenor a 2 (dois) anos, desde superior a 2 (dois) anos, desde que: (Redação dada Qela Lei n 7.209, de que: (Redação dada QelaLei n 7.209, de ) ) I - cumpridamais de um terço da pena I - tenha cumprido mais de um terço se o condenado não for reincidente em da pena de recolhimento domiciliar; crime doloso e tiver bons antecedentes;(redação dada Qela Lei n" 11- tenha cumprido mais de um terço 7.209, de ) da pena de prisão, se não for reincidente em crime doloso, ou mais da metade, se 11- cumprida mais da metade se o reincidente, quando o regime inicial condenado for reincidente em crime estabelecidona sentença for o semi-aberto; doloso; (Redação dada Qela Lei n 7.209, de } 111- esteja no regime semi-aberto e tenha cumprido nesse regime mais de um

10 Ill - comprovado comportamento satisfatório durante a execução da pena, bom desempenho no trabalho que lhe foi atribuído e aptidão para prover à própria subsistência mediante trabalho honesto; (Redação dada pela Lei no7.209, de ) IV - tenha reparado, salvo efetiva impossibilidade de fazê-lo, o dano causado pela infração; (Redação dada pela Lei no 7.209, de ) sexto da pena de pnsao, se não for reincidente em crime doloso, ou mais de um terço, se reincidente; IV - esteja no regime semi-aberto e tenha cumprido nesse regime mais de um quinto da pena, nos casos de condenação por crime hediondo, prática de tortura, tráfico de entorpecentes e drogas afins, e terrorismo, se o apenado não for reincidente específico em crimes dessa natureza; V - cumprido mais de dois terços da pena, nos casos de condenação por crime hediondo, prática da tortura, tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins, e terrorismo, se o apenado não for reincidente específico em crimes dessa natureza. (Incluído pela Lei n 8.072, de ) Parágrafo umco - Para o condenado por crime doloso, cometido com violência ou grave ameaça à pessoa, a concessão do livramento ficará também subordinada à constatação de condições pessoais que façam presumir que o liberado não voltará a delinqüir. (Redação dada pela Lei no 7.209, de ) V comprovado comportamento satisfatório durante a execução da pena, bom desempenho no trabalho que lhe foi atribuído e aptidão para prover à própria subsistência mediante trabalho honesto; VI - tenha reparado, salvo efetiva impossibilidade de fazê-lo, o dano causado pela infração; Parágrafo umco - Para o condenado por crime doloso, cometido com violência ou grave ameaça à pessoa, a concessão do livramento ficará também subordinada à constatação de condições pessoais que façam presumir que o liberado não voltará a delinqüir. (Redação dada pela Lei no 7.209, de ) o inciso I da proposição legislativa foi criado por conta da instituição do recolhimento domiciliar como pena. Os incisos U e Ill da redação vigente foram condensados no novo inciso U. O inciso Ill da legislação vigente tomou-se o ineiso V. Por fim, o inciso IV atual tomou-se o ineiso VI da proposição legislativa. Assim, as novas alterações estão situadas apenas nos incisos lu e IV do projeto de lei.

11 o novo inciso Ill impõe como condição ao livramento condicional o seguinte: "esteja no regime sem i-aberto e tenha cumprido nesse regime mais de um sexto da pena de prisão, se não for reincidente em crime doloso, ou mais de um terço, se reincidente". Reduz-se para um sexto a fração para livramento condicional, em caso de não reincidência, apenas para aqueles que cumprem pena em regime semi-aberto. E o inciso IV da proposição legislativa impõe como condição que o condenado "esteja no regime sem i-aberto e tenha cumprido nesse regime mais de um quinto da pena, nos casos de condenação por crime hediondo, prática de tortura, tráfico de entorpecentes e drogas afins, e terrorismo, se o apenado não for reincidente especifico em crimes dessa natureza". Flexibiliza o projeto de lei a progressão de regime em crimes hediondos, os quais possuem severo tratamento de execução da pena. A Lei n." /07 alterou a redação do artigo 2. da Lei n." 8.072/90 para prever dois quintos para progressão de regime por condenação em crimes hediondos, para apenado primário, e três quintos para condenado reincidente. Com a proposiçao legislativa, isto sena substancialmente alterado para instituir a fração de 1/5 para progressão de regime em crimes considerados hediondos, o que efetivamente deve ser acolhido, pois caminha para a ressocialização do condenado, permitindo a ele, convívio social o quanto antes, o que seria de importância significativa para impedir a reiteração cnmmosa. o trecho da justificativa da proposta legislativa é bem elucidativo quanto a este ponto: "Sistema ligado à própria pena, a progressividade do regime exige ao condenado suavidade, incentiva-o à correção de rumo e, portanto, a ter um comportamento penitenciário ordeiro e meritório para merecer futura reinserção social e familiar. Apenas com a progressão

12 de regime o preso poderá frequentar cursos profissionalizantes, de instrução de segundo grau ou superior, exercer atividade laborativa não disponibilizada pelo Estado, e estar próximo do ambiente familiar, nos casos de trabalho fora da prisão e de visitação temporária ao lar. No sistema atual, isso não acontece. Uma grande parte dos apenados obtém o livramento condicional durante o cumprimento da pena em regime fechado, ou seja, sem o instrumento da reinserção gradativa, saem de um regime disciplinar rigoroso direto para o convívio social. Esse procedimento de liberação condicional contraria toda a inteligência do sistema progressivo, comprometendo o processo de reeducação. " Assim, devem ser acolhidas as propostas previstas no projeto de lei em comento, ressaltando, apenas, a desnecessidade de se estabelecer o texto do artigo 33, parágrafo 4 0., alínea 'a', conforme já exposto acima. Os votos apresentados no curso do projeto de lei na Câmara dos Deputados o voto proferido pelo eminente Deputado Alexandre Leite, relator da proposição legislativa, surge de forma pertinente, com o acolhimento do projeto de lei com uma única ressalva. Esta ressalva refere-se ao monitoramento eletrônico, considerando não ser o momento oportuno para esta discussão, opinando pela aprovação do projeto sem a imposição de monitoramento para o cumprimento de recolhimento domiciliar. monitoramento Relembre-se que, na proposição legislativa, o constitui uma condição para o recolhimento domiciliar e assim, data vênia, não me parece palpável, pois, na prática, estes monitoramentos encontram dificuldades de implementação e controle. Desta forma, o parecer é no sentido de excluir o monitoramento eletrônico como condição do recolhimento

13 domiciliar, podendo ser imposto, tão somente, quando houver, em âmbito nacional, a plena efetividade de imposição e controle da medida, devendo ser aprovada a proposta sem a necessidade de monitoramento, salvo se, até lá, já for viável a aplicação do monitoramento e controle daqueles apenados que a ela estarão submetidos. o voto da Deputada Keiko Ota, do PSB/SP, que contraria a proposição acerca do livramento condicional, e impugna a extinção do regime aberto não deve ser acolhido. Isto porque a sua fundamentação é frágil e inconsistente, calcando-se em argumentos metajurídicos como se verifica do seguinte trecho: "Justo agora em que cada vez mais a sociedade pede maiores punições aos criminosos não podemos simplesmente flexibilizar os mecanismos para a concessão de livramento condicional." Conclusão Parece-me, ante todo o exposto, merecer aprovação total o Projeto de Lei sob discussão, com a supressão da alínea 'a' do parágrafo 4., do art. 33 da proposição legislativa. Rio de Janeiro, 21 de fevereiro de 2014 Marcos Vidigal de Freitas Crissiuma Membro da Comissão Permanente de Direito Penal do Instituto dos Advogados Brasileiros - IAB