Direito Penal. C u r s o d e. R ogério Greco. P a r t e G e r a l. V ol u m e I. At u a l i z a ç ã o. A rt s. 1 o a d o C P

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1 R ogério Greco C u r s o d e Direito Penal P a r t e G e r a l V ol u m e I A rt s. 1 o a d o C P At u a l i z a ç ã o OB S : A s pá g i n a s c i ta d a s s ã o r e f e r e n t e s à 1 3 a e d i ç ã o.

2 A t u a l i z a ç ã o Pág o Parágrafo, linha 7. Nova redação: Isso porque o art.2 o, caput, da Lei de Introdução às normas do Direito Brasileiro (Decreto-Lei n o 4657, de 04 de setembro de 1942), de forma clara Pág o Parágrafo do item Analogia. Nova redação: Aplicando-se a analogia, atende-se, outrossim, ao art.4 o da Lei de Introdução às normas do Direito Brasileiro (Decreto-Lei n o 4657, de 04 de setembro de 1942), que diz: Quando a lei for omissa, o juiz decidirá o caso de acordo com a analogia, os costumes e os princípios gerais de direito. Pág o Parágrafo, última linha. Nova redação: da Lei de Introdução às normas do Direito Brasileiro (Decreto-Lei n o 4657, de 04 de setembro de 1942). Pág. 72 Linha 27 Onde está feita a referência do (CF, art 5 o, LXVI), o correto é (CF, art.5 o, XLVI) Págs. 481 e 482 Substituição do 3 o parágrafo e alteração dos itens: Apesar da crítica do insigne professor paulista, como deixamos antever acima, algumas diferenças de tratamento podem ser apontadas no Código Penal entre as penas de reclusão e detenção, a saber: a) a pena de reclusão deve ser cumprida em regime fechado, semiaberto ou aberto. A de detenção, em regime semiaberto, ou aberto, salvo necessidade de transferência a regime fechado (art. 33, caput, do CP); b) no caso de concurso material, aplicando-se cumulativamente as penas de reclusão e de detenção, executa-se primeiro aquela (arts. 69, caput, e 76 do CP); c) como efeito da condenação, a incapacidade para o exercício do pátrio poder, tutela ou curatela, somente ocorrerá com a prática de crime doloso, punido com reclusão, cometido contra filho, tutelado ou curatelado (art. 92, II, do CP);

3 Atualização d) no que diz respeito à aplicação de medida de segurança, se o fato praticado pelo inimputável for punível com detenção, o juiz poderá submetê-lo a tratamento ambulatorial (art. 97 do CP). Pág. 493 É admissível o trabalho externo, bem como a frequência escolar atividade de ensino fundamental, médio, inclusive profissionalizante, ou superior, ou ainda de requalificação profissional, o que possibilita a remição pelo estudo, na proporção de 1 (um) dia de pena a cada 12 (doze) horas de estudo, divididas, no mínimo, em 3 (três) dias. Pág. 496 Inserção de novo parágrafo: O STF editou, ainda, a Súmula Vinculante n o 26, publicada no DJe de 23 de dezembro de 2009, que diz: Súmula Vinculante n o 26. Para efeito de progressão de regime no cumprimento de pena por crime hediondo, ou equiparado, o juízo da execução observará a inconstitucionalidade do art. 2 o da Lei n o 8.072, de 25 de julho de 1990, sem prejuízo de avaliar se o condenado preenche, ou não, os requisitos objetivos e subjetivos do benefício, podendo determinar, para tal fim, de modo fundamentado, a realização de exame criminológico. O STJ, a seu turno, editou a Súmula n o 439, publicada no DJe de 13 de maio de 2010, com a seguinte redação: Súmula n o 439. Admite-se o exame criminológico pelas peculiaridades do caso, desde que em decisão motivada. Assim, de acordo com as posições assumidas pelos nossos Tribunais Superiores, embora tenha sido modificado o art. 112 da LEP, onde deixou de ser consignada a exigência de realização do exame criminológico para efeitos de concessão de progressão de regime, poderá o julgador, no caso concreto, caso entenda necessário, determinar a sua realização. No que diz respeito à Lei n o 8.072, de 25 de julho de 1990, o STJ firmou seu posicionamento através da Súmula n o 471, publicada no DJe de 28 de fevereiro de 2011, que diz: Súmula n o 471. Os condenados por crimes hediondos ou assemelhados cometidos antes da vigência da Lei n o /2007 sujeitam-se ao disposto no art. 112 da Lei n o 7.210/1984 (Lei de Execução Penal) para a progressão de regime prisional. 3

4 Rogério Greco Volume I Por intermédio da Lei n o , de 12 de novembro de 2003, foi criado um 4 o ao art. 33 do Código Penal, que diz: 4 o O condenado por crime contra a administração pública terá a progressão de regime do cumprimento da pena condicionada à reparação do dano que causou, ou à devolução do produto do ilícito praticado, com os acréscimos legais. Págs. 504 a 506 Trabalho do preso e remição da pena A experiência demonstra que nas penitenciárias onde os presos não exercem qualquer atividade laborativa o índice de tentativas de fuga é muito superior ao daquelas em que os detentos atuam de forma produtiva, aprendendo e trabalhando em determinado ofício. O trabalho do preso, sem dúvida alguma, é uma das formas mais visíveis de levar a efeito a ressocialização. Mais do que um direito, a Lei de Execução Penal afirma que o condenado à pena privativa de liberdade está obrigado ao trabalho interno na medida de suas aptidões e capacidade (art. 31). Apenas os presos provisórios (art. 31, parágrafo único, da LEP) e o condenado por crime político (art. 200 da LEP) não estão obrigados ao trabalho. O trabalho do preso será remunerado, mediante prévia tabela, não podendo ser inferior a três quartos do salário mínimo (art. 29, caput, da LEP). Além da importância psicológico-social que o trabalho traz ao preso, o condenado que cumpre a pena em regime fechado ou semiaberto poderá remir, pelo trabalho, parte do tempo de execução da pena, nos termos do art. 126, caput, da Lei de Execução Penal. Não caberá a aplicação do instituto da remição pelo trabalho aos condenados que cumprem sua pena em regime aberto, pois, conforme lição de Mirabete, a remição é um direito dos condenados que estejam cumprindo a pena em regime fechado ou semiaberto, não se aplicando, assim, ao que se encontra em prisão albergue, já que a este incumbe submeter-se aos papéis sociais e às expectativas derivadas do regime, que lhe concede, a nível objetivo, a liberdade do trabalho contratual. Pela mesma razão, aliás, não se concede a remição ao liberado condicional. Também não tem direito à remição o submetido a pena de prestação de serviço à comunidade, pois o trabalho, nessa espécie de sanção, constitui, essencialmente, o cumprimento da pena. 1 1 MIRABETE, Júlio Fabrinni. Execução Penal, p

5 Atualização Em 29 de junho de 2011, foi promulgada a Lei n o , que alterou o art.126 da LEP para possibilitar a remição pelo estudo. O condenado que cumpre pena em regime aberto ou semiaberto e o que usufrui liberdade condicional poderão remir, pela frequência a curso de ensino regular ou de educação profissional, parte do tempo de execução da pena ou do período de prova, observado o disposto no inciso I do 1 o do art.126 da LEP. Tal disposição aplica-se ainda às hipóteses de prisão cautelar. (art.126, 6 o e 7 o, da LEP). Por intermédio do instituto da remição pelo trabalho, a contagem do tempo para esse fim será feita à razão de um dia de pena por três de trabalho, sendo que o preso que estiver impossibilitado de prosseguir no trabalho em virtude de acidente continuará a beneficiar-se com a remição (art.126, 4 o, da LEP, com a nova redação dada pela Lei n o , de 29 de junho de 2011). Em caso de falta grave, o juiz poderá revogar até 1/3 (um terço) do tempo remido, observado o disposto no art. 57 da LEP, recomeçando a contagem a partir da data da infração disciplinar (art.127 da LEP). O Supremo Tribunal Federal, na Sessão Plenária de 12 de junho de 2008, editou a Súmula Vinculante n o 9, com o seguinte teor: Súmula vinculante n o 9. O disposto no art. 127 da Lei n o 7.210/1984 (Lei de Execução Penal) foi recebido pela ordem constitucional vigente, e não se lhe aplica o limite temporal previsto no caput do art. 58. O tempo remido será computado como pena cumprida, para todos os efeitos (art.128 da LEP), ou seja, o cômputo incidirá para a concessão de livramento condicional, indulto, progressão de regime e para a comutação. Conforme afirmamos no subitem 8.7, correspondente aos estudos sobre o regime fechado, o trabalho é, ao mesmo tempo, uma obrigação (art. 31 da LEP) e um direito do preso (art. 41, II, da LEP). Caso o Estado, por intermédio de sua administração carcerária, não o viabilize para que sejam cumpridas as determinações contidas na Lei de Execução Penal, poderá o juiz da execução, diante da inércia ou da incapacidade do Estado de administrar a coisa pública, conceder a remição aos condenados que não puderam trabalhar. Contudo, existe a outra face da moeda. Suponhamos, agora, que haja possibilidade de trabalho no estabelecimento no qual o condenado esteja cumprindo sua pena e este, terminantemente, por sua própria vontade, se recuse a se submeter a ele. Entendemos que a recusa ao trabalho caracteriza negação do requisito de natureza subjetiva, indispensável à obtenção dos demais benefícios que lhe são ofertados durante a execução da pena, a exemplo da progressão de regime (art. 112 da LEP) e do livramento condicional (art. 83, III, do CP). A recusa em trabalhar demonstra sua inaptidão para com o sistema, bem como o seu desejo de não se ressocializar. 5

6 Rogério Greco Volume I Remição pelo estudo O STJ, por meio da Súmula 341, publicada no DJ de 13 de agosto de 2007, consolidou seu posicionamento no sentido de permitir a remição de pena do condenado que, durante a execução da pena, se dedica aos estudos, dizendo: Súmula n o 341. A frequência de curso de ensino formal é causa de remição de parte do tempo de execução de pena sob regime fechado ou semiaberto. Em 29 de junho de 2011 foi publicada a Lei n o , que previu expressamente a remição pelo estudo, ao alterar os arts. 126 a 129 da LEP, nos seguintes termos: O condenado que cumpre a pena em regime fechado ou semiaberto poderá remir, por trabalho ou por estudo, parte do tempo de execução da pena. A contagem de tempo será feita à razão de 1 (um) dia de pena a cada 12 (doze) horas de frequência escolar (atividade de ensino fundamental, médio, inclusive profissionalizante, ou superior, ou ainda de requalificação profissional) divididas, no mínimo, em 3 (três) dias. A contagem de tempo será feita à razão de 1 (um) dia de pena a cada 12 (doze) horas de frequência escolar (atividade de ensino fundamental, médio, inclusive profissionalizante, ou superior, ou ainda de requalificação profissional) divididas, no mínimo, em 3 (três) dias. As atividades de estudo poderão ser desenvolvidas de forma presencial ou por metodologia de ensino a distância e deverão ser certificadas pelas autoridades educacionais competentes dos cursos frequentados. O tempo a remir em função das horas de estudo será acrescido de 1/3 (um terço) no caso de conclusão do ensino fundamental, médio ou superior durante o cumprimento da pena, desde que certificada pelo órgão competente do sistema de educação. O condenado que cumpre pena em regime aberto ou semiaberto e o que usufrui liberdade condicional poderão remir, pela frequência a curso de ensino regular ou de educação profissional, parte do tempo de execução da pena ou do período de prova, aplicando-se também essas disposições às hipóteses de prisão cautelar. A autoridade administrativa encaminhará mensalmente ao juízo da execução cópia do registro de todos os condenados que estejam trabalhando ou estudando, com informação dos dias de trabalho ou das horas de frequência escolar ou de atividades de ensino de cada um deles. O condenado autorizado a estudar fora do estabelecimento penal deverá comprovar mensalmente, por meio de declaração da respectiva unidade de ensino, a frequência e o aproveitamento escolar. 6

7 Atualização Vale ressaltar, ainda, que, visando proporcionar e estimular o estudo do condenado que cumpre sua pena no estabelecimento prisional, preparando-o para o seu regresso ao convívio em sociedade, a Lei n o , de 24 de maio de 2010, inseriu o 4 o do art. 83 da LEP, onde consta a seguinte determinação, verbis: 4 o Serão instaladas salas de aula destinadas a cursos do ensino básico e profissionalizante. Assim, em todos os estabelecimentos penais deverão não somente ser criadas fisicamente essas salas de aula, como implementadas suas destinações, com a contratação de profissionais habilitados, a fim de fazer com que o preso possa obter a instrução básica necessária ou mesmo capacitar-se mediante algum curso profissionalizante. Página 529 Inserção de novo parágrafo Agora, com a edição da Lei n o , de 15 de dezembro de 2011, que fez inserir o inciso V, no art. 47 do Código Penal, prevendo a proibição de inscreverse em concurso, avaliação ou exames públicos, temos, na verdade, onze penas restritivas de direitos. Página 539 Inserção de novo parágrafo O art. 47 do Código Penal prevê, com o novo inciso que lhe acrescentado pela Lei n o , de 15 de dezembro de 2011, cinco formas de interdição temporária de direitos, a saber: I -, II, III, IV e V proibição de inscrever-se em concurso, avaliação ou exames públicos. Página Proibição de inscrever-se em concurso, avaliação ou exames públicos. A Lei n o , de 15 de dezembro de 2011, fez a previsão de mais uma interdição temporária de direitos, vale dizer, a proibição de inscrever-se em concurso, avaliação ou exames públicos, inserindo o inciso V ao art. 47 do Código Penal. Para que a mencionada interdição temporária de direitos venha a ser aplicada, deverá ter alguma ligação a infrações penais que digam respeito a fatos que, de alguma forma, traduzam a finalidade do agente de beneficiar-se, v.g., fraudulentamente, com sua aprovação concurso público, avaliação ou exames públicos. Assim, por exemplo, imagine-se a hipótese em que o agente é surpreendido portando e utilizando, antecipadamente, o gabarito das questões que seriam 7

8 Rogério Greco Volume I solicitadas em determinado concurso, fornecidas, indevidamente, por algum servidor público inescrupuloso ou mesmo por ele adquirido através de algum outro meio ilegal. Nesse caso, o candidato que estava participando do certame poderá ser condenado prática do crime de fraudes em certames de interesse público, previsto pelo art. 311-A, do Código Penal, com a redação que lhe foi conferida pela Lei n o , de 15 de dezembro de 2011, abrindo-se a possibilidade de substituição da pena privativa de liberdade pela interdição temporária de direitos relativa à proibição de inscrever-se em concurso, avaliação ou exames públicos. Pág. 600 Alteração do ultimo parágrafo do tópico 5 Suponhamos que alguém tenha sido condenado por ter, culposamente, efetuado um disparo com seu revólver, no momento em que o limpava, causando a morte de uma pessoa, bem como produzindo lesões corporais em outra. O juiz deverá aplicar a pena do homicídio culposo; em seguida, deverá encontrar a pena do crime de lesão corporal culposa; após fixadas as penas, aplicará a regra do concurso formal heterogêneo, ou seja, com base na maior das penas, que é a do delito de homicídio culposo, aplicará o percentual de aumento de um sexto até metade. A título de raciocínio, imagine-se que tenha encontrado a pena de um ano de detenção para o homicídio e dois meses de detenção para a lesão corporal culposa. Se aplicada a regra do concurso formal, aumentando-se em um sexto, a pena final seria de um ano e dois meses de detenção, cuja prescrição, nos termos do art. 109, V, do Código Penal, ocorreria em quatro anos. Contudo, a pena de cada infração deverá ser analisada isoladamente, podendo-se concluir que, no que diz respeito ao crime de lesão corporal culposa, a prescrição ocorrerá em três anos, conforme dispõe o art. 109, VI, do Código Penal, e a pena do homicídio culposo em quatro anos. 8