Primazia para a solução de conflitos Estado, por intermédio do processo, que é uma técnica de solução imparcial e imperativa. E se o Juiz estiver em

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1 Samuel Hugo Lima

2 Primazia para a solução de conflitos Estado, por intermédio do processo, que é uma técnica de solução imparcial e imperativa. E se o Juiz estiver em um estado de dúvida invencível por conta de uma prova dividida ou insuficiente? ( non liquet?). Qual seria o critério para desempatar? Em decorrência da imparcialidade, é melhor que prévia e abstrata e estaticamente as partes já saibam a quem incumbirá a prova? Ou é melhor que essa divisão seja concreta, levando em conta as peculiaridades do caso?

3 É o meio lícito para demonstrar a veracidade ou não de determinado fato com a finalidade de convencer o Juiz acerca da sua existência ou inexistência (Carlos Henrique Bezerra Leite) Todo meio destinado a convencer o magistrado a respeito da verdade de alguma situação de fato, ou, em outras palavras, são os meios utilizados para formar o convencimento do juiz a respeito da existência de fatos controvertidos que tenham relevância para a solução do litígio (Bruno Ferreira e Silva)..reproduzir, o mais verdadeiramente possível, os fatos passados (Luciana Fregadolli).

4 Sede constitucional Devido processo legal, ampla defesa, acesso justo e efetivo ao Judiciário, contraditório e igualdade. Não é explícito, mas decorre da CF Não é direito absoluto. A legislação infraconstitucional pode modular o direito à prova.

5 Necessidade da prova - não basta alegar - o que não está nos autos não está no mundo (ou quod est in Google est in actis-mundo?) Unicidade da prova - apreciação conjunta Lealdade - Provas ilícitas - CF 5º, LVI; CPC 14, II Gravação telefônica de terceiro e com interlocutor. Cópias de documentos internos (sigilo bancário?). (pessoal? corporativo?) Contraditório - CF 5º, LV Legalidade - se a lei prevê uma forma específica, em princípio não pode ser produzida de outra forma (CLT 195, 2º) Imediação - sob a direção e intervenção do juiz (CPC, 336) Comunhão da prova Integra-se ao processo, pouco importando quem a produziu (CPC 354, 373 e 380)

6 Provas de fato e não do direito Não dependem de prova (CPC 334) Fatos impertinentes (estranhos à causa, não alegados pelas partes) Fatos irrelevantes (pertencem à causa, mas não influem na decisão) Fato público e notório Resumindo: objeto da prova fatos relevantes, pertinentes e controvertidos CLT: Juiz, considerando o ônus probatório, poderá limitar ou excluir as que considerar excessivas, impertinentes ou protelatórias (art. 852-D), em ata resumida (arts. 851, 852-F)

7 Ônus = carga, encargo, fardo, peso ( O descumprimento do ônus poderá resultar na produção de efeitos que frustrem a expectativa da parte titular do interesse, que deverá suportar as consequências de sua inércia, quando podia agir ou se comportar de determinada forma mais compatível com a realização dos seus interesses (Fábio Soares). Diferente de obrigação, ligada a ato ilícito, que acarreta uma sanção (exemplo: litigância de má-fé, embargos declaratórios protelatórios). Dever da parte de provar em juízo suas alegações para convencimento do juiz. Não conflita com poderes instrutórios do juiz (CPC 130 e 262; CLT, 765). Consequência do descumprimento do dever: coloca a parte em posição desvantajosa para ganhar a causa em relação àquele fato - REGRA DE JULGAMENTO para o magistrado, após todas as tentativas de achar a verdade real. Implica também indicativo de comportamento para as partes.

8 "Quando as provas não são conclusivas sobre um fato; uma negandolhe a existência e outra afirmando-a, decide-se: primeiro, pela prova mais coerente com outros fatos evidenciados nos autos; segundo, pela prova da espécie exigida em lei, ou que tiver precedência ou preferência, na doutrina e na jurisprudência, para o fato em questão; finalmente, pela prova de quem tinha esse ônus, na litiscontestação" (ISIS DE ALMEIDA).

9 Subjetivo (quem deve provar) - Objetivo (quais fatos) O que eu tenho que provar E o que eu tenho que tentar impedir que o outro prove. Prova dividida: o Juiz deve invocar o princípio de in dubio pro misero ou optar pela prova de melhor qualidade?

10 Omissão e compatibilidade CLT LEIS PROC. TRAB. Direito processual comum (CPC, ou observa o mesmo caminho utilizado no processo civil??). Exemplos: embargos infringentes (893 CLT); prazo a partir da intimação (774 CLT) ou da juntada do mandado (241, II, CPC); ação de consignação em pagamento; julgamento imediato pelo TRT nos casos de extinção do processo sem julgamento do mérito (515, 3º CPC, com a redação dada pela Lei /01); inversão do ônus da prova (CDC, art. 6º; Súmula 338, III, TST)

11 CLT 818 ( A prova das alegações incumbe à parte que as fizer ). A redação seria lacônica, pouco didática, insuficiente para distribuir o ônus da prova? Redação do CPC/39, vigente à época: O fato alegado por uma das partes, quando a outra o não contestar, será admitido como verídico se o contrário não resultar do conjunto da prova. 1 o Se o réu, na contestação, negar o fato alegado pelo autor, a este incumbirá o ônus da prova. 2 o Se o réu, reconhecendo o fato constitutivo, alegar a sua extinção, ou a ocorrência de outro que lhe obste os efeitos, a ele incumbirá provar a alegação.

12 CPC 333 ( O ônus da prova incumbe: I - ao autor, quanto ao fato constitutivo do seu direito; II - ao réu, quanto à existência de fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito do autor ). Existe omissão na CLT, justificadora da aplicação subsidiária do CPC? Os arts. 818 da CLT e 333 do CPC seriam antagônicos ou complementares? A distribuição é prévia e abstrata, considerando a posição das partes e a espécie de fato.

13 Fato constitutivo - Cria ou dá vida ao direito. Causa petendi (empréstimo, relação de emprego negada, horas extras) Fato extintivo - Extinção da obrigação (pagamento de horas extras) Fato impeditivo - Impede o deferimento do direito postulado (justa causa) Fato modificativo - Reconhece a relação, mas com outra roupagem jurídica (folga compensatória, serviço autônomo, equiparação salarial, compensação de horas, cargo de confiança)

14 Normas de direito material e processual Consumidor hipossuficiente a sistematização do direito do consumidor surgiu como resposta da ciência jurídica ao abismo entre as poderosas redes de fornecedores e os milhões de consumidores, que viam afastados da efetiva proteção de seus direitos (Min. Sávio de Figueiredo).

15 CDC (Lei nº 8.078/90), art. 6º: São direitos básicos do consumidor: VIII - a facilitação da defesa de seus direitos, inclusive com a inversão do ônus da prova, a seu favor, no processo civil, quando, a critério do juiz, for verossímil a alegação ou quando for ele hipossuficiente, segundo as regras ordinárias de experiência. Não afasta a aplicação do art. 333 do CPC. Permite que o Juiz, após o exame do caso concreto, pode ignorar a distribuição abstrata (333, CPC) e inverter o ônus da prova, desde que não imponha injustificável e intransponível carga para o fornecedor. A inversão é ope iudicis e não ope legis.

16 Objetivo colocar os litigantes em posição de igualdade real, dando efetividade aos direitos consumeristas. O princípio da inversão do ônus da prova é um dos esteios do sistema de proteção do consumidor. Sem ele, a efetividade do sistema fica comprometida (Pedro Luiz Netto Lobo)

17 Hipossuficiência Qualidade de vulnerabilidade. Financeira ou técnica-informacional? Verossimilhança Parece ser verdadeiro, estado anterior à dilação probatória exaustiva. O juiz emite juízo de probabilidade. O legislador se contenta com ela. Regras de experiência (CPC, 335) Requisitos cumulativos?

18 Além de regra de julgamento, também seria uma regra de procedimento? 1ª corrente: Regra de julgamento, sendo desnecessária a comunicação prévia, pois obrigaria o juiz a desvendar prematuramente o exame do mérito, abrindo espaço para o agravo. Cabe ao juiz, depois da fase instrutória, verificar se nos autos existem fatos constitutivos do direito do autor e julgará a demanda em favor desde. Quando estes fatos não estiverem provados, cumprirá ao juiz verificar se o consumidor é hipossuficiente ou se suas alegações fáticas são verossímeis (Kazuo Watanabe).

19 2ª corrente Também é regra de procedimento, sendo necessária a comunicação prévia. Aplicação dos arts. 451 e 331, 2º do CPC. Evita jurisprudência lotérica. ninguém duvida que o juiz pode julgar favoravelmente à parte que não cumpriu o ônus da prova, uma vez que o julgamento pode se basear em provas produzidas de ofício, ou mesmo em provas produzidas pela parte contrária. Mas isso não retira a importância de que as partes saibam, de forma prévia, a quem incumbe o ônus da prova, pois, se esse ônus não precisa ser necessariamente observado para que a parte obtenha um resultado favorável, não há como negar que a parte deve ter ciência prévia do que deve fazer para ter um julgamento favorável, independentemente de outras provas, produzidas de oficio ou pela parte contrária (Marinoti).

20 RECURSO ESPECIAL. CONSUMIDOR. RESPONSABILIDADE POR VÍCIO NO PRODUTO (ART. 18 DO CDC). ÔNUS DA PROVA. INVERSÃO 'OPE JUDICIS' (ART. 6º, VIII, DO CDC). MOMENTO DA INVERSÃO. PREFERENCIALMENTE NA FASE DE SANEAMENTO DO PROCESSO. I. A inversão do ônus da prova pode decorrer da lei ('ope legis'), como na responsabilidade pelo fato do produto ou do serviço (arts. 12 e 14 do CDC), ou por determinação judicial ('ope judicis'), como no caso dos autos, versando acerca da responsabilidade por vício no produto (art. 18 do CDC). II. III. IV. Inteligência das regras dos arts. 12, 3º, II, e 14, 3º, I, e. 6º, VIII, do CDC. A distribuição do ônus da prova, além de constituir regra de julgamento dirigida ao juiz (aspecto objetivo), apresenta-se também como norma de conduta para as partes, pautando, conforme o ônus atribuído a cada uma delas, o seu comportamento processual (aspecto subjetivo). Doutrina. Se o modo como distribuído o ônus da prova influi no comportamento processual das partes (aspecto subjetivo), não pode a inversão 'ope judicis' ocorrer quando do julgamento da causa pelo juiz (sentença) ou pelo tribunal (acórdão). V. Previsão nesse sentido do art. 262, 1º, do Projeto de Código de Processo Civil. VI. VII. VIII. A inversão 'ope judicis' do ônus probatório deve ocorrer preferencialmente na fase de saneamento do processo ou, pelo menos, assegurando-se à parte a quem não incumbia inicialmente o encargo, a reabertura de oportunidade para apresentação de provas. Divergência jurisprudencial entre a Terceira e a Quarta Turma desta Corte. RECURSO ESPECIAL DESPROVIDO (STJ, 2ª Seção, Resp MG, Rel. Min. Paulo de Tarso Sanseverino, maioria de votos, Dje 21/09/2011).

21 DIREITO DO CONSUMIDOR. INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA. DETERMINAÇÃO NA SENTENÇA. IMPOSSIBILIDADE. PRINCÍPIO DO CONTRADITÓRIO. A inversão do ônus da prova, prevista na legislação consumerista, não pode ser determinada na sentença (Súmula nº 91 do TJRJ).

22 Art. 6º da Lei nº 8.078/90 integra um microssistema jurídico Regra do processo civil igualdade ou hipossuficiência? Exceções: a) atividades perigosas (Marinoni); b) ações ambientais (para que se resguarde o Estado de Direito, de um lado, se assegura a defesa do meio ambiente, de outro, a inversão do ônus da prova, no caso, está a desafiar regra legal expressa, a exemplo do que fez o CDC nas relações de consumo, Milaré); c) direito de família.

23 Compatível com o processo do trabalho? A) Horas extras: Súmula nº 338, I e III; CLT 74, 2º... A infringência do parágrafo 2 o do artigo 74 consolidado gera tão-somente a sanção prevista no artigo 75 do diploma legal citado, e nunca a inversão do ônus da prova (TST, RR, /91.8, Wagner Pimenta, Ac. 5 a Turma, 1.338/93).

24 B) Acidente do trabalho e doença ocupacional? Obrigação do empregador garantir meio ambiente seguro (CF, art. 7º, XXII, 196, 200; Convenção OIT 155; Lei nº 8.080/90, arts. 2º, 3º, 6º; Lei nº 8.213/91, art. 19; CLT, art. 157; NR 01) Lei nº /06 NTE (nexo técnico epidemiológico) e FAP (fator acidentário previdenciário)

25 Nos termos do art. 389 do CC/02 (que manteve a essência do art do CC/16), na responsabilidade contratual, para obter reparação por perdas e danos, o contratante não precisa demonstrar a culpa do inadimplente, bastando a prova de descumprimento do contrato. Dessa forma, nos acidentes de trabalho, cabe ao empregador provar que cumpriu seu dever contratual de preservação da integridade física do empregado, respeitando as normas de segurança e medicina do trabalho. Em outras palavras, fica estabelecida a presunção relativa de culpa do empregador (STJ, 3ª Turma, REsp GO, Relatora Min. Nancy Andrigui, DJU 25/06/09).

26 C) Assédio e discriminação? (André Cremonesi, Guilherme Guimarães Feliciano)

27 D) Dados probatórios com a reclamada COMISSÃO - Diferença de comissões - Ônus da prova - CLT, artigo CPC, artigo 333. O processo do Trabalho é um processo diferenciado do processo civil e dotado de princípios próprios. A singularidade do processo do trabalho justifica-se pela singularidade do direito do trabalho, daí observarse a atuação dos princípios da adequação e do tratamento desigual, mormente no que se refere à valoração e ao ônus da prova. E neste contexto que o presente caso se situa. Trata-se de inversão do ônus da prova, a partir de quem tinha a aptidão para produzi-ia. Cuida-se de diferenças de comissão, ao argumento de que foram sendo reduzidas, em contrapartida com a defesa, pela qual as comissões eram pagas conforme ajustadas. Ressalte-se o registro no acórdão recorrido, de que a Reclamada não trouxe ao processo os controles de vendas para aferição das comissões. Não é razoável a conclusão de que para o Reclamante era possível a produção de prova quer oral ou documental a respeito da diminuição do valor ou percentual das comissões. Ao contrário, para a Reclamada era razoável, por deter os controles de vendas, demonstrar que o percentual ou valor ajustado foi devidamente respeitado durante o período alegado na inicial. Constata-se que a exigência sobre o ônus da prova, na hipótese, está atrelada, não à parte que alega o fato constitutivo mas a quem tinha a aptidão para produzir a prova. Intactos os artigos 818 da CLT e 333 do CPC" (TST - Rec. de Rev. nº / TRT 9ª Região - Rel. Min. Carlos Alberto Reis de Paula - J DJ ).

28 Ônus; despedimento Súmula nº 212 Horas extras; comprovação de parte do período alegado OJ 233, SDI-1 Equiparação salarial Súmula nº 6 Transferência presunção da abusividade Súmula nº 43

29 ÔNUS CLIENTE ÔNUS ADVERSÁRIO Absolutamente necessário Desejável Pouco relevante Absolutamente necessário Desejável Pouco relevante

30 O B R I G A D O!!!!!! shlima@uol.com.br