UNIVERSIDADE TUIUTI DO PARANÁ RAFAELLA BRUM DE FREITAS A TERCEIRIZAÇÃO NA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA E A RESPONSABILIDADE PELAS VERBAS TRABALHISTAS

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1 UNIVERSIDADE TUIUTI DO PARANÁ RAFAELLA BRUM DE FREITAS A TERCEIRIZAÇÃO NA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA E A RESPONSABILIDADE PELAS VERBAS TRABALHISTAS CURITIBA 2012

2 RAFAELLA BRUM DE FREITAS A TERCEIRIZAÇÃO NA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA E A RESPONSABILIDADE PELAS VERBAS TRABALHISTAS Monografia apresentada ao Curso de Direito da Faculdade de Ciências Jurídicas da Universidade Tuiuti do Paraná, como requisito parcial para a obtenção do grau de Bacharel em Direito. Orientador: Prof. Felipe Augusto da Silva Alcure. CURITIBA 2012

3 TERMO DE APROVAÇÃO RAFAELLA BRUM DE FREITAS A TERCEIRIZAÇÃO NA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA E A RESPONSABILIDADE PELAS VERBAS TRABALHISTAS Esta monografia foi julgada e aprovada para obtenção do título de Bacharel no Curso de Direito da Faculdade de Ciências Jurídicas da Universidade Tuiuti do Paraná. Curitiba, de de Professor Doutor Eduardo de Oliveira Leite Coordenador do Núcleo de Monografias Curso de Direito da Universidade Tuiuti do Paraná. Orientador: Prof. Felipe Augusto da Silva Alcure Prof. Prof.

4 "A menos que modifiquemos a nossa maneira de pensar, não seremos capazes de resolver os problemas causados pela forma como nos acostumamos a ver o mundo" (Albert Einstein)

5 À minha família, pelo exemplo de fé e caráter. Pelo apoio e confiança. E principalmente, pelo amor incondicional. Ao meu namorado Rafael Renê, pela paciência e companheirismo. Por se fazer intensamente presente em cada minuto desta trajetória.

6 AGRADECIMENTO A Deus, por caminhar sempre ao meu lado e tornar este sonho realidade. Por me dar a força necessária para vencer todos os obstáculos da vida. Por me fazer crer que nada é impossível. Aos meus queridos amigos, pela companhia nestes cinco anos. À minha amiga Paula Portela, pela paciência e dedicação em me ensinar cada ponto que se mostrava obscuro. Aos Professores, por todo o conhecimento adquirido.

7 RESUMO O presente trabalho tem por objetivo a análise da terceirização na Administração Pública e da responsabilidade desta pelas verbas trabalhistas decorrentes da relação jurídica formada. Para tanto se faz necessária uma abordagem histórica e conceitual da terceirização, demonstrando o momento e o porquê este instituto passou a ser utilizado na Administração Pública. Assim, ao tratar do ente público, imprescindível tecer alguns comentários acerca dos princípios que regem seus atos. Conceituada a modalidade de contratação, bem como o ente estatal, passase ao estudo da responsabilidade gerada pelo inadimplemento das verbas trabalhistas por parte do prestador de serviços, principalmente quando a posição de tomador de serviço é ocupada pela Administração Pública. Com o intuito de esclarecer tal responsabilidade, verifica-se a aplicabilidade da Súmula nº 331 do Tribunal Superior do Trabalho frente a decisão proferida pelo Supremo Tribunal Federal na Ação Direta de Constitucionalidade nº 16, que influenciou diretamente na modificação do texto da referida súmula. Palavras-chave: Terceirização Administração Pública - Responsabilidade

8 SUMÁRIO 1 INTRODUÇÃO HISTÓRICO CONCEITO DE TERCEIRIZAÇÃO ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA PRINCÍPIOS CONSTITUCIONAIS DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA ACESSO E INVESTIDURA EM CARGOS, FUNÇÕES E EMPREGOS PÚBLICOS TERCEIRIZAÇÃO NA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA AS PRINCIPAIS DIFERENÇAS ENTRE A TERCEIRIZAÇÃO E A CONCESSÃO DOS SERVIÇOS PÚBLICOS RESPONSABILIDADE DO TOMADOR DE SERVIÇO PELAS VERBAS TRABALHISTAS SETOR PRIVADO SETOR PÚBLICO DECISÕES DOS TRIBUNAIS REGIONAIS DO TRABALHO ANTES E DEPOIS DO JULGAMENTO DA ADC Nº CONCLUSÃO REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS... 57

9 8 1 INTRODUÇÃO O presente trabalho monográfico busca esclarecer os pontos mais relevantes acerca da terceirização na Administração Pública, fazendo uma explanação sobre a nova redação da Súmula 331 do Tribunal Superior do Trabalho, que teve sua mais recente alteração influenciada pela decisão proferida pelo Supremo Tribunal Federal na Ação Direita de Constitucionalidade nº 16. Antes de adentrar especificamente na análise da terceirização na Administração Pública, se faz necessário apresentar o surgimento deste instituto no Brasil e sua interferência nas relações trabalhistas. A terceirização chegou ao Brasil no final dos anos 50 como uma forma alternativa de contrato de trabalho, trazendo novos contornos a tradicional relação bilateral havida entre o trabalhador e o empregador e estabelecendo uma relação trilateral, em que não só possui diferentes sujeitos, como também uma outra forma de relação contratual. Neste novo instituto, a figura do empregador passa a se denominar prestador de serviços, contratando trabalhadores, a fim de que os mesmos, estabelecendo, a princípio, relação de trabalho apenas com ela, desenvolvam seu labor em favor de um terceiro, classificado como tomador. Diferença há também na natureza da relação contratual estabelecida entre as partes, haja vista que no que tange ao trabalhador e a empresa prestadora de serviços se estará diante de um contrato de cunho trabalhista. Já no que pertine ao estabelecido entre a prestadora de serviços e a entidade tomadora, tal relação amolda-se aos ditames de um negócio jurídico no âmbito do direito civil. Esta modalidade de contratação também passou a ser utilizada pela Administração Pública, que, diante de suas particularidades, as quais serão tratadas em tópico específico, possui, por sua vez, tratamento diferenciado daquele dispensado às entidades privadas. Tal diferenciação será perceptível no estudo da responsabilidade pelas verbas trabalhistas não adimplidas pelo prestador de serviços, visto que, mesmo sendo subsidiária para ambos, a apreciação perante o Judiciário se dá de forma

10 9 diversa, tendo em vista que, atualmente, para se reconhecer a responsabilidade do ente estatal se faz imprescindível a comprovação da culpa, seja ela in vigilando ou in elegendo. Neste ponto reside o tema central deste trabalho, no qual se verificará os fundamentos utilizados no julgamento da Ação Direta de Constitucionalidade nº 16, que ensejaram a última alteração da Súmula 331 do Tribunal Superior do Trabalho, a fim de que, ao se chegar à conclusão do presente, restem claras as implicações da terceirização na esfera administrativa, sobretudo no que tange a sua responsabilidade.

11 10 2 HISTÓRICO A terceirização, embora praticada com frequência nos dias atuais, é um tema relativamente novo que não está expressamente disciplinada na Consolidação das Leis do Trabalho (CLT). No Brasil, a terceirização ganhou força no final dos anos 50 quando as multinacionais, preocupadas apenas com a essência de suas atividades, transferiram a terceiros toda a produção de suas peças. O exemplo que melhor representa a chegada do citado fenômeno ao Brasil é o da indústria automobilística, que se limitava apenas à montagem final dos veículos, repassando a tarefa de fabricação das peças a terceiros. (MARTINS, 2004) Segundo Alice Monteiro de Barros, Essas mudanças deram origem ao conhecido debate sobre a flexibilidade do emprego, em contraposição à relação de emprego típica, gerada por um contrato de trabalho indeterminado, com um empregador único e protegida contra a dispensa injusta. Sustenta-se que essa relação de trabalho típica é incompatível com a necessidade da empresa moderna de adaptar-se a um processo econômico competitivo. Passou-se, então, a sugerir um modelo contraposto, cujo traço distintivo era o recurso a diversas modalidades de emprego flexíveis, entre as quais se incluí a terceirização. (BARROS, 2009, p. 452) Diante da ausência de legislação acerca do tema e da frequência de sua prática, o legislador se viu obrigado a tratar do assunto, tendo então editado dois decretos-lei, o de nº 200 e o de nº 229, ambos de 1967, os quais abordavam, respectivamente, a descentralização na execução de atividades da Administração Pública (art. 10) e a limitação na contratação por prazo determinado (art. 9º). Após a edição dos referidos decretos, sobreveio a Lei nº 5.645/70, que elencava em seu artigo 3º, parágrafo único, as atividades a serem indiretamente executadas mediante contrato, de acordo com o artigo 10, 7º do Decreto-Lei nº 200, quais sejam: as atividades relacionadas com transporte, conservação, custódia, operação de elevadores, limpeza e outras assemelhadas. Observa-se que aos poucos a legislação foi se adaptando e aceitando a chegada da terceirização, seja por força de sua prática crescente seja pela

12 11 necessidade pública de realizar tais contratos. Assim, tornando-se cada vez mais comum em várias empresas, inclusive na Administração Pública, se fez necessária a edição da Lei nº 6.019/74, que regulamentava em parte esta relação. A mencionada lei dispunha acerca do trabalho temporário, permitindo que as empresas contratassem trabalhadores temporariamente, sem a necessidade de se criar vínculo empregatício. Entretanto, tal espécie de contratação somente era permitida nas seguintes hipóteses (art. 2º da Lei nº 6019/74): para atender à necessidade transitória de substituição de seu pessoal regular e permanente ou à acréscimo extraordinário de serviços. No entanto, levando-se em consideração o panorama empresarial da década de 80, havia a premente necessidade de regular de forma mais abrangente o serviço terceirizado, haja vista que se passou a utilizar cada vez mais, em diversas áreas de trabalho, as contratações de forma indireta, sob o manto da terceirização lícita. Nesses termos, adveio a Lei nº 7.102/83 que autorizava a terceirização permanente do trabalho de vigilância e transporte de valores bancários. Não obstante a edição das referidas leis, as mesmas ainda se mostravam pouco esclarecedoras, permitindo um entendimento generalizado, com a consequente criação de relações desprovidas de amparo jurídico. Sobre o tema é válido mencionar o posicionamento de Maurício Godinho Delgado: [...] É que se tem hoje, clara percepção de que o processo de terceirização tem produzido transformações inquestionáveis no mercado de trabalho e na ordem jurídica do país. Falta, contudo, ao mesmo tempo, a mesma clareza quanto à compreensão da exata dimensão e extensão dessas transformações. Faltam, principalmente, ao ramo justrabalhista e seus operadores os instrumentos analíticos necessários para suplantar a perplexidade e submeter o processo sociojurídico da terceirização às direções essenciais do Direito do Trabalho, de modo a não propiciar que ele se transforme na antítese dos princípios, institutos e regras que sempre foram marca civilizatória e distintiva desse ramo jurídico no contexto da cultura ocidental. (DELGADO, 2012, p. 437) A fim de elucidar o tema, o Tribunal Superior do Trabalho (TST) editou, em 1986, a Súmula 256, limitando expressamente a contratação de trabalhadores por empresas interpostas, frisando que a mesma somente seria possível nos casos de

13 12 trabalho temporário e de serviços de vigilância. Caso contrário, além de ilegal, a contratação do trabalhador geraria vínculo empregatício diretamente com o tomador de serviços. De acordo com Delgado [...] a mencionada súmula pareceu fixar um leque exaustivo de exceções terceirizantes (Leis n /74 e 7.102/83), o que comprometia sua própria absorção pelos operadores jurídicos. Afinal, as expressas e claras exceções contidas até então no art. 10 do Decreto-lei n. 200/67 e na Lei n. 5645/70 exceções consubstanciadoras de um comando legal ao administrador público não constavam do leque firmado pela súmula em exame [...]. (DELGADO, 2012, p. 446/447) Assim, diante das polêmicas e problematizações acerca do assunto, o Tribunal Superior de Trabalho, no ano de 2000, reeditou o referido enunciado, transformando-o na Súmula 331, que, com suas primeiras atualizações, previa que: Contrato de Prestação de Serviços - Legalidade I - A contratação de trabalhadores por empresa interposta é ilegal, formando-se o vínculo diretamente com o tomador dos serviços, salvo no caso de trabalho temporário (Lei nº 6.019, de ). II - A contratação irregular de trabalhador, mediante empresa interposta, não gera vínculo de emprego com os órgãos da administração pública direta, indireta ou fundacional (art. 37, II, da CF/1988). (Revisão do Enunciado nº TST) III - Não forma vínculo de emprego com o tomador a contratação de serviços de vigilância (Lei nº 7.102, de ), de conservação e limpeza, bem como a de serviços especializados ligados à atividade-meio do tomador, desde que inexistente a pessoalidade e a subordinação direta. IV - O inadimplemento das obrigações trabalhistas, por parte do empregador, implica a responsabilidade subsidiária do tomador dos serviços, quanto àquelas obrigações, inclusive quanto aos órgãos da administração direta, das autarquias, das fundações públicas, das empresas públicas e das sociedades de economia mista, desde que hajam participado da relação processual e constem também do título executivo judicial (art. 71 da Lei nº 8.666, de ). (Alterado pela Res. 96/2000, DJ ) (DJI, 2012, p. única) A redação da Súmula 331 do TST veio esclarecer alguns pontos da antiga Súmula 256, do mesmo Tribunal, e também ampliar as possibilidades de terceirização, uma vez que, ao usar o termo atividade-meio, abriu um novo leque de oportunidades aos empresários interessados neste tipo de contratação. Isto porque, apenas se excluiu desta modalidade as atividades finalísticas da empresa. (VERÇOSA, 2012)

14 13 Acerca desta nova redação, Luís Jorge Souto Maior, discorre que: [...] O critério jurídico adotado não foi feliz. Primeiro porque, para diferenciar a terceirização ilícita da lícita, partiu-se de um pressuposto muitas vezes não-demonstrável, qual seja, a diferença entre a atividade-fim e a atividade-meio. É plenamente inseguro tentar definir o que vem a ser uma e outra. O serviço de limpeza, por exemplo, normalmente apontado como atividade-meio, em se tratando de um hospital seria realmente uma atividade-meio? Mas, o mais grave é que a definição jurídica, estabelecida no Enunciado 331, do TST, afastou-se da própria realidade produtiva. Em outras palavras, o Enunciado 331, do TST, sob o pretexto de regular o fenômeno da terceirização, acabou legalizando a mera intermediação de mão-de-obra, que era considerada ilícita [...] (SOUTO MAIOR, 2012, p. 160) Cumpre mencionar, pois imprescindível, os limites que a Constituição Federal de 1988 impôs à terceirização, os quais, segundo Delgado, [...] situam-se no sentido de seu conjunto normativo, quer nos princípios, quer nas regras assecuratórias da dignidade da pessoa humana (art. 1º, III), da valorização do trabalho e especialmente do emprego (art. 1º, III, combinado com art. 170, caput), da busca de construção de uma sociedade livre, justa e solidária (art. 3º, I), do objetivo de erradicar a pobreza e a marginalização e reduzir as desigualdades sociais (art. 3º, III), da busca da promoção do bem de todos, sem preconceitos de origem, raça, sexo, cor, idade e quaisquer outras formas de discriminação (art. 3º, IV). (DELGADO, 2012, p. 445) Assim, temos que o fenômeno da terceirização foi se imiscuindo no processo de produção, gerando as mais diversas implicações no campo das relações de trabalho, tanto no campo da iniciativa privada quanto em sede da Administração Pública. Nesse proceder, passo a analisar o tema em questão mais particularmente no que tange a temática da terceirização na Administração Pública e sua responsabilidade pelos débitos trabalhistas decorrentes de uma relação de trabalho, e, genericamente, no que concerne a iniciativa privada, pois, conforme anteriormente declinado, foi nesse campo que a terceirização deu, por assim dizer, seus primeiros passos.

15 14 3 CONCEITO DE TERCEIRIZAÇÃO A terceirização, segundo Alice Monteiro de Barros (2009, p.452), consiste em transferir para outrem atividades consideradas secundárias, ou seja, de suporte, atendo-se a empresa à sua atividade principal. Com isso, a empresa tomadora de serviço visa reduzir seus custos e aumentar sua produtividade, uma vez que também transferirá, para a entidade interveniente, a posição de empregadora, com, inicialmente, todas as responsabilidades trabalhistas decorrentes daquela relação. Afirma ainda, a citada doutrinadora, que Teoricamente, o objetivo da terceirização é diminuir os custos e melhorar a qualidade do produto ou do serviço, alguns especialistas denominam esse processo de especialização flexível, ou seja, aparecem empresas, com acentuado grau de especialização em determinado tipo de produção, mas com capacidade para atender a mudanças de pedidos dos seus clientes. (BARROS, 2009, p. 452) Comungam do mesmo pensamento, Francisco Ferreira Jorge Neto e Jouberto de Quadros Pessoa Cavalcante (2008, p. 1408) quando definem a terceirização como o processo de descentralização das atividades da empresa, no sentido de desconcentrá-las [...], tendo como aspecto positivo a modernização da administração empresarial, com a redução de custos, aumento da produtividade e com a criação de novos métodos de gerenciamento da atividade produtiva. Ocorre que, embora alguns autores acreditem que o objetivo da terceirização é a redução de custos para a empresa tomadora de serviço, há posicionamentos, como o de Rubens Ferreira de Castro, que sustenta que tal entendimento é descabido, [...] pois a empresa prestadora de serviços também os terá, através da contratação e treinamento de empregados, com encargos sociais, com mobilização de patrimônio etc., cujo custo deverá integrar o preço final a ser pago pela contratação da prestadora de serviços, sem olvidar que a nova empresa também terá estabelecida a margem de lucro dentro do preço final.(castro, 2000, p.81)

16 15 Somente poderá ser objeto do contrato de terceirização a atividade-meio da empresa tomadora de serviços, ou seja, aquela atividade considerada secundária. Entretanto, diante da subjetividade do termo criado pela Súmula 331 do TST, se tornou difícil estabelecer o que é uma atividade-meio, facilitando com isso fraudes ao contrato em questão. (CASTRO, 2000) sejam, Castro cita alguns exemplos de atividades passíveis de terceirização, quais vigilância; segurança patrimonial e pessoal; preparo e distribuição de alimentação; limpeza, conservação e manutenção patrimonial, inclusive jardinagem e paisagismo; transporte de empregados e de produtos, interna e externamente; serviços de portaria, telefonia, telemarketing e elevadores; conservação, manutenção e operação de equipamentos de informática e de programas de computador; assistência médica, odontológica, jurídica, contábil ou qualquer outra de caráter técnico; manutenção e conservação de frota de veículos; serviços de mensageiros; sistema de arquivos; publicidade, vendas e pesquisas de opinião; seleção e treinamento de empregados; serviços gráficos e reprográficos [...]. (CASTRO, 2000, p. 102/103) Assim, a execução de atividade tida como finalística, ou seja, aquela para qual a empresa tenha sido constituída, não pode ser transferida, sob pena de se caracterizar uma terceirização ilícita. A princípio a diferenciação entre atividade-meio e atividade-fim parece simples, porém os parâmetros para a sua distinção não se mostram bem definidos a ponto de se poder criar um rol taxativo. Portanto, quando tal discussão é colocada em juízo, cabe ao magistrado analisar o caso concreto e adotar um critério objetivo para caracterizar cada uma delas. Neste sentido já entendeu o Tribunal Superior do Trabalho: AGRAVO DE INSTRUMENTO - NULIDADE DA CONTRATAÇÃO. TERCEIRIZAÇÃO. Nem sempre é perceptível a distinção entre atividademeio e atividade-fim da empresa, pelo que a licitude da terceirização dependerá sempre do exame de cada caso concreto. No caso em questão, o Regional assentou que a atividade desenvolvida pelo Reclamante não é caracterizada como atividade-fim da empresa, pelo que é possível a sua terceirização. [...] ( , Relator: Carlos Alberto Reis de Paula, Data de Julgamento: 26/11/2003, 3ª Turma,, Data de Publicação: DJ 06/02/2004.) (JUSBRASIL, acesso em )

17 Mesmo diante da dificuldade de segregação dos conceitos das citadas atividades, Delgado faz uma diferenciação entre as mesmas, aduzindo que: 16 Atividades-fim podem ser conceituadas como funções e tarefas empresariais e laborais que se ajustam ao núcleo da dinâmica empresarial do tomador dos serviços, compondo a essência dessa dinâmica e contribuindo inclusive para a definição de seu posicionamento e classificação no contexto empresarial e econômico. São, portanto, atividades nucleares e definitórias da essência da dinâmica empresarial do tomador dos serviços. Por outro lado, atividades-meio são aquelas funções e tarefas empresariais e laborais que não se ajustam ao núcleo da dinâmica empresarial do tomador de serviços, nem compõem a essência dessa dinâmica ou contribuem para a definição de seu posicionamento no contexto empresarial e econômico mais amplo. São, portanto, atividades periféricas à essência da dinâmica empresarial do tomador dos serviços. São, ilustrativamente, as atividades referidas, originalmente, pelo antigo texto da Lei n , de 1970: transporte, conservação, custódia, operação de elevadores, limpeza e outras assemelhadas. São também outras atividades meramente instrumentais, de estrito apoio logístico ao empreendimento (serviço de alimentação aos empregados do estabelecimento, etc.) (DELGADO, 2012, p. 450) Resumidamente, Sérgio Pinto Martins dispõe que: A atividade-fim é a atividade central da empresa, direta, de seu objeto social. É sua atividade preponderante. A atividade-meio pode ser entendida como a atividade desempenhada pela empresa, que não é seu objeto central. É a atividade de apoio ou complemento. (MARTINS, 2004, p. 122) Com a terceirização se cria uma relação diferente da tradicional empregadoempregador. Nessa modalidade de contratação, surge um novo sujeito, transformando esta relação em trilateral, na qual figuram como partes o obreiro, prestador de serviços, que realiza suas atividades materiais e intelectuais junta à empresa tomadora de serviço; a empresa terceirizante, que contrata este obreiro, firmando com ele os vínculos jurídicos trabalhistas pertinentes; a empresa tomadora de serviços, que recebe a prestação de labor, mas não assume a posição clássica de empregadora desse trabalhador envolvido (DELGADO, 2012, p. 435) Da formação desta relação trilateral, surgem dois contratos com naturezas distintas: uma civil e outra trabalhista. O primeiro consiste em um acordo de

18 17 vontades celebrado entre o tomador de serviço, chamado contratante, e a empresa prestadora de serviços, chamada contratada. O segundo contrato será o tradicional, no qual se cria o vínculo empregatício, figurando o prestador de serviço como empregador e os trabalhadores que laborarão na empresa tomadora como empregados. (CASTRO, 2000) que No mesmo viés estão os argumentos de Neto e Cavalcante ao asseverarem A relação jurídica empregatícia é bilateral, equiparando-se a uma moeda na qual se tem de um lado o poder diretivo (empregador) e de outro a subordinação (empregado). Com a terceirização, há a intermediação de mão-de-obra pelas empresas prestadoras de serviços. De um lado, tem-se a empresa tomadora e, de outro, a prestadora. Os trabalhadores são subordinados diretamente à empresa prestadora e não à tomadora. A relação jurídica é triangular, existindo entre a empresa tomadora e a prestadora um contrato regido pelas leis do Direito Civil, de evidente prestação de serviços. Entre a empresa prestadora e o trabalhador há um contrato de trabalho. (NETO E CAVALCANTE, 2008, p. 1416) Cumpre ressaltar, que, conforme dispõe a Instrução Normativa nº. 3 do Ministério do Trabalho, os empregados da empresa de prestação de serviços a terceiros não estão subordinados ao poder diretivo, técnico e disciplinar da empresa contratante, sob pena de se reconhecer o vínculo empregatício diretamente com a tomadora do serviço. Esta posição, que foi expressamente acompanhada pela atual redação da Súmula 331 do TST, visa evitar que a relação entre o empregado e a tomadora de serviços se confunda com a típica relação empregatícia, na qual estão presentes a pessoalidade e a subordinação. Destarte, ante todo o mencionado e fundamentado acima acerca dos conceitos atinentes ao fenômeno da terceirização, conclui-se que os mesmos estão longe de tomar contornos bem definidos e taxativos, propondo-se o presente trabalho a demonstrar a veracidade da assertiva anterior, trazendo a recente alteração de entendimento havida no campo jurisprudencial e doutrinário, no que

19 concerne a aplicação da referida contratação indireta junto à Administração Pública, conforme se verá nos capítulos seguintes deste trabalho. 18

20 19 4 ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA Inicialmente, a fim de tornar o presente trabalho ainda mais claro e de fácil compreensão, cumpre traçar alguns comentários acerca de definições e conceitos da Administração Pública, haja vista que sem os mesmos o entendimento das particularidades da terceirização dentro de tal âmbito pode restar prejudicada. Administrar significa, de acordo com Chimenti, Capez, Rosa e Santos (2006, p. 192), gerir, realizar gestão de bem ou interesse que não pertence ao que realiza tal atividade. Na Administração Pública, a função de traçar objetivos e executá-los compete ao Estado, cabendo ao mesmo sempre buscar a satisfação do interesse público. Segundo Alexandre de Moraes, A administração pública pode ser definida objetivamente como a atividade concreta e imediata que o Estado desenvolve para a consecução dos interesses coletivos e subjetivamente como o conjunto de órgãos e de pessoas jurídicas aos quais a lei atribui o exercício da função administrativa do Estado. (MORAES, 2009, p. 323) Para Marçal Justen Filho, a expressão Administração Pública pode ser interpretada em três sentidos: Numa acepção subjetiva, Administração Pública é o conjunto de pessoas, públicas e privadas, e de órgãos que exercitam atividade administrativa. Em sentindo objetivo, Administração Pública é o conjunto de bens e direitos necessários ao desempenho da função administrativa. Sob um enfoque funcional, a Administração Pública é uma espécie de atividade, caracterizada pela adoção de providências de diversa natureza, visando à satisfação imediata dos direitos fundamentais. (FILHO, 2011, p. 231) Assim, ao falarmos em Administração Pública, estamos nos referindo aos entes e sujeitos que exercem as funções administrativas, seja no Poder Executivo, Judiciário ou Legislativo, em todas as órbitas federativas.

21 20 Ainda cumpre mencionar, que a Constituição Federal faz uma distinção entre a Administração Pública direta e indireta. A primeira tem como titulares da função administrativa a União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios, também chamados de pessoas políticas. Já a segunda, permite ao titular da competência administrativa, atribuída pelo texto constitucional, transferi-la para outro sujeito de direito, meramente administrativo, mediante decisão infraconstitucional. (FILHO, 2011) A criação da Administração indireta se deu com base no princípio da eficiência administrativa e se justificou na verificação de que a acumulação de todas as competências no âmbito do ente político gerava dificuldades insuperáveis na gestão pública. A tomada de decisões e a sua execução tornavam-se extremamente lentas e difíceis. (FILHO, 2011, p. 239) Desta forma, temos que a competência administrativa é, em um primeiro momento, concentrada e centralizada, uma vez que a Constituição a atribui às pessoas políticas (União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios). Porém, ante a impossibilidade de se desempenhar todas as funções administrativas, as quais são, em princípio, direcionadas ao Chefe do Poder Executivo, se fez necessária a desconcentração e a descentralização das mesmas. (FILHO, 2011) A desconcentração, segundo Chimenti, Capez, Rosa e Santos (2006, p. 193), corresponde à divisão interna de competência (repartição entre órgãos integrantes da mesma pessoa jurídica). Já a descentralização, corresponde à atribuição de competência para outra pessoa jurídica. Este tema será melhor abordado quando do estudo específico da terceirização no setor público, que foi inicialmente regulamentada pelo Decreto-Lei nº 200/1967, o qual tratou da descentralização na execução das atividades da Administração Pública.

22 PRINCÍPIOS CONSTITUCIONAIS DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA O artigo 37, caput, da Constituição Federal elenca os princípios que regem os atos praticados pela Administração Pública. O mencionado dispositivo traz em seu texto a seguinte redação: Art. 37. A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência [...]. (VADE MECUM, 2012, p. 23) Embora cada um destes princípios seja de grande importância, o princípio da legalidade se mostra um dos mais significativos. Isto porque impõe que a Administração Pública somente poderá fazer aquilo que está expressamente autorizado na lei, vinculando seus atos ao texto legal. Neste sentido discorre Alexandre de Moraes: O tradicional princípio da legalidade, previsto no art. 5º, II, da Constituição Federal e anteriormente estudado, aplica-se normalmente na Administração Pública, porém de forma mais rigorosa e especial, pois o administrador público somente poderá fazer o que estiver expressamente autorizado em lei e nas demais espécies normativas, inexistindo, pois, incidência de sua vontade subjetiva, pois na Administração Pública só é permitido fazer o que a lei autoriza, diferentemente da esfera particular, onde será permitida a realização de tudo que a lei não proíba. Esse princípio coaduna-se com a própria função administrativa, de executor do direito, que atua sem finalidade própria, mas sim em respeito à finalidade imposta pela lei, e com a necessidade de preservar-se a ordem jurídica. (MORAES, 2009, p. 324) Assim, enquanto ao Poder Legislativo, representante popular, compete a criação de leis que visem atender aos interesses públicos, ao Poder Executivo cabe, nas palavras de Celso Antônio Bandeira de Mello (2008, p. 102), tão-somente obedecê-las, cumpri-las, pô-las em prática. Ainda, conclui o doutrinador, que a função do ato administrativo só poderá ser a de agregar à lei nível de concreção; nunca lhe assistirá instaurar originalmente qualquer cerceio a direitos de terceiros.