VIGÉSIMA CÃMARA CÍVEL AGRAVO DE INSTRUMENTO Nº:

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1 VIGÉSIMA CÃMARA CÍVEL AGRAVO DE INSTRUMENTO Nº: AGRAVANTE: IGOR SEBASTIAN LAGO JÚNIOR AGRAVADO: ESTADO DO RIO DE JANEIRO DESEMBARGADORA RELATORA: FLÁVIA ROMANO DE REZENDE AGRAVO DE INSTRUMENTO. CONCURSO PÚBLICO. CRIAÇÃO DE NOVAS VAGAS E CONVOCAÇÃO DE CANDIDATOS PARA O RESPECTIVO PREENCHIMENTO. DESISTÊNCIA OU INABILITAÇÃO DE CANDIDATOS. DIREITO SUBJETIVO À NOMEAÇÃO DOS CANDIDATOS COLOCADOS NAS CLASSIFICAÇÕES SUBSEQUENTES. POSSIBILIDADE. -Concurso público para provimento do cargo de investigador policial. Ampliação de 250 para 400 vagas e convocação de 431 candidatos. Convocação de todos os candidatos classificados nos termos do quantitativo total de vagas, inclusive as criadas na fluência do certame. -Considerando o caráter exclusivamente eliminatório do edital depreende-se que a colocação do referido candidato passou de 431 para 380 em razão de desistências e exclusões por inaptidão de candidatos classificados em posições anteriores. - Se o último candidato convocado para o curso de formação profissional estava classificado em 431º lugar, deveria a administração ter convocado 20 candidatos para completar o montante de 400 vagas, ou seja, deveriam ter sido convocados os candidatos classificados até a posição 451 para realização do curso de formação, vez que a administração externou a necessidade de provimento das 400 vagas criadas. - Demonstrada a necessidade de preenchimento das 400 vagas criadas e a exclusão de candidatos pela Administração no curso do processo seletivo e nos limites das vagas gera direito subjetivo à nomeação do candidato seguinte na ordem de classificação. ITC 1

2 - Princípios da legalidade sob a ótica subjetiva, moralidade e probidade administrativas. PROVIMENTO DO RECURSO. A C Ó R D Ã O Vistos, relatados e discutidos este Agravo de Instrumento nº , em que é agravante IGOR SEBASTIAN LAGO JÚNIOR e agravado ESTADO DO RIO DE JANEIRO, acordam os Desembargadores que integram a 20ª Câmara Cível do Tribunal de Justiça do Estado do Rio de Janeiro, por unanimidade de votos, em dar provimento ao recurso. Assim, decidem na conformidade do relatório e voto do relator. R E L A T Ó R I O Trata-se de agravo de instrumento interposto por IGOR SEBASTIAN LAGO JÚNIOR contra decisão do Juízo de Direito da 05ª Vara de Fazenda Pública da comarca da capital que, nos autos da ação de obrigação de fazer proposta em face do ESTADO DO RIO DE JANEIRO, indeferiu a antecipação de tutela, nos seguintes moldes: Trata-se de ação ordinária ajuizada em face do Estado do Rio de Janeiro, alegando o Autor IGOR SEBASTIAN LAGO JUNIOR ter participado do concurso para investigador da Policia Civil do RJ, sendo oferecidas inicialmente 250 vagas, majoradas para 400 por ato do governador e o prazo de validade prorrogado para 19/03/2010 (fls.41). No decorrer do concurso ocorreram exclusões por motivos diversos (não inscrição no curso de formação, a pedido, inaptidão, não comparecimento e contra indicados em pesquisa social) conforme comprovam as publicações no DO às fls.63/68. Em decorrência, somente foram preenchidas 380 vagas, conforme aponta o Diário Oficial de 05 de outubro/2010 às fls.90, sendo que o último candidato nomeado ALEX NUNES DE ALMEIDA alcançava a 431ª colocação na primeira etapa, enquanto o autor a 444ª. Sustenta que encontra-se entre os 20 candidatos com classificação ITC 2

3 imediatamente posteriores à classificação do último candidato nomeado ALEX, postulando em antecipação de tutela seja autorizado a prosseguir nas demais etapas, na hipótese, o curso de formação, assegurando a continuidade até provimento final com a nomeação e posse. O Estado impugnou o pedido diante da existência de Mandado de Segurança impetrado pelo Autor, sendo denegada a ordem, não tendo havido recurso, decisão transitada em julgado. Alega o autor que as decisões posteriores quanto a três outros candidatos em situações jurídicas iguais a sua constituem prova nova a autorizar seja o pleito revisto. Decido. Os documentos trazidos pelo autor IGOR efetivamente demonstram que está em situação jurídica compatível com os demais candidatos que lograram obter decisão judicial em sede de apelação em ações outras. Contudo, o ora autor também deduziu pedido em Mandado de Segurança com o mesmo objeto desta ação, sendo a ordem denegada e já transitada em julgado, tornando indiscutível a questão já apreciada. Não houve interposição de recurso pelo mesmo. Assim, data vênia, intransponível a coisa julgada material, sob pena de violação da segurança jurídica. Indefiro, pois a antecipação postulada. Dê-se ciência ao MP e voltem para sentença. P-se I-se. Inconformado, interpôs o autor o presente recurso, aduzindo, em síntese, que: (i) participou do processo seletivo para o recrutamento de candidatos ao cargo de investigador policial de 3ª Classe do Estado do Rio de Janeiro e obteve a classificação nº 444; (ii) o edital previa a existência de 250 vagas a serem preenchidas e posteriormente tais vagas foram majoradas por ato do Governador, para 400; (iii) foi aprovado em todas as etapas quais sejam: prova escrita, capacidade física, exame psicotécnico e exames médicos, restando apenas realizar a 2ª etapa do concurso (curso de formação profissional ministrada pela Acadepol e a investigação social) (iv) na época da impetração do Mandado de Segurança não se encontrava dentro do nº de vagas oferecidas, tendo sido classificado na posição nº444; (v) posteriormente, quando da propositura da presente ação ordinária, já se encontrava classificado dentro do nº das vagas oferecidas, tendo em vista a ocorrência de diversas eliminações de candidatos melhores classificados no curso de formação profissional e na investigação social; (vi) o último candidato convocado para o curso de formação profissional estava classificado em 431º lugar, e após tal ato de chamamento, deveria a administração ter convocado mais 20 candidatos para completar o montante de 400 vagas, ou seja, deveriam ter sido convocado os candidatos classificados até a posição 451, o que não ocorreu; (vii) o agravante está dentro ITC 3

4 do nº de vagas ociosas, sendo que sua não convocação para participar da segunda etapa do concurso viola o princípio da isonomia. Razões do Estado agravado às fls.38/42. Informações do Juízo a quo à fl.45. É o relatório. V O T O O Agravo de Instrumento é tempestivo e estão presentes os demais requisitos de admissibilidade. Assiste razão ao agravante. Inicialmente, deve-se afastar a ocorrência de coisa julgada material nos autos da ação ordinária, ao argumento de que o autor, ora agravante havia deduzido o mesmo pedido quando da impetração de mandado de segurança, cuja ordem fora denegada e transitada em julgado. Isto porque, o objeto formulado no mencionado writ denota-se diverso daquele constante nos autos da presente demanda, eis que à época da impetração do mandado de segurança, o candidato não se encontrava dentro do número de vagas oferecidas, tendo em vista que sua classificação final foi de 444ª posição, não se enquadrando dentro das 400 vagas ofertadas a posteriori. Nesse diapasão, há de se reconhecer que os fatos que deram ensejo à propositura da presente ação não são idênticos aos narrados naquele mandado de segurança, porquanto a causa de pedir nesta é a de que o candidato estava realmente classificado dentro do número de vagas oferecidas no edital, tendo ITC 4

5 em vista as diversas eliminações de candidatos melhores classificados ao longo do certame, sustentando, por conseguinte, haver direito subjetivo de prosseguir nas demais etapas do concurso. Ultrapassada a questão da inocorrência de coisa julgada material, passa-se a analisar os demais pontos da decisão recorrida. O autor participou do processo seletivo para o recrutamento de candidatos ao cargo de investigador policial de 3ª Classe do Estado do Rio de Janeiro e obteve a classificação nº 444. O edital previa a existência de 250 vagas a serem preenchidas e posteriormente tais vagas foram majoradas por ato do Governador nos seguintes termos (fls.27): AUTORIZO a majoração do quantitativo de vagas fixado no edital do concurso para provimento de cargos de investigador policial de 3ª classe, da Polícia Civil, de 250 (duzentos e cinquenta) para 400 (quatrocentas) vagas, desde que atendido o disposto nos artigo 16 e 21 da lei de Responsabilidade Fiscal. Até a data de 13 de abril de 2013 o último candidato convocado para o curso de formação profissional, Alex Nunes de Almeida estava classificado em 431º lugar, tendo preenchido a vaga de número 380. Compulsando os autos verifica-se que, não somente o último candidato convocado para iniciar o curso de formação na ACADEPOL possui a mesma nota do agravante, mas também os três candidatos que lograram obter decisão judicial favorável em sede de apelação, encontram-se em situação jurídica compatível com o mesmo. ITC 5

6 Ademais, se o último convocado perfazia a classificação de nº431 e preencheu a última vaga dos 380 nomeados, os demais 20 candidatos também deveriam ter sido convocados para completar o montante de 400 vagas, ou seja, deveriam ter sido chamados os candidatos classificados até a posição 451ª. Apesar de o Superior Tribunal de Justiça já ter se manifestado no sentido de que o candidato classificado fora do número de vagas não tem direito subjetivo à nomeação quando a administração cria novas vagas ao longo do certame, deve-se observar a peculiaridade do caso em comento, pois a administração ampliou o número de vagas de 250 para 400 e convocou 380 candidatos. Contudo, tomamos o exemplo do candidato Alex Nunes de Almeida. Sua classificação no concurso foi 431 e, mesmo assim, foi convocado para realização do curso de formação profissional. Tal curso de formação tem caráter tão somente eliminatório e, após sua conclusão, o aludido candidato passou a ocupar a classificação 380. Considerando o caráter exclusivamente eliminatório do edital depreende-se que a colocação do referido candidato passou de 431 para 380 em razão de desistências e exclusões por inaptidão de candidatos classificados em posições anteriores. Com efeito, a convocação de 431 candidatos para realização do curso de formação, que não tem caráter classificatório, a administração externou a necessidade de provimento das 400 vagas criadas. E a manifestação da Administração pela necessidade de preenchimento de novas vagas confere ao autor direito subjetivo à nomeação ITC 6

7 porque classificado nos limites das 400 vagas, levando-se em consideração as exclusões. Este é o entendimento do Superior Tribunal de Justiça: ADMINISTRATIVO - RECURSO ORDINÁRIO EM MANDADO DE SEGURANÇA - CONCURSO PÚBLICO - NECESSIDADE DO PREENCHIMENTO DE VAGAS, AINDA QUE EXCEDENTES ÀS PREVISTAS NO EDITAL, CARACTERIZADA POR ATO INEQUÍVOCO DA ADMINISTRAÇÃO - DIREITO SUBJETIVO À NOMEAÇÃO - PRECEDENTES. 1. A aprovação do candidato, ainda que fora do número de vagas disponíveis no edital do concurso, lhe confere direito subjetivo à nomeação para o respectivo cargo, se a Administração Pública manifesta, por ato inequívoco, a necessidade do preenchimento de novas vagas. 2. A desistência dos candidatos convocados, ou mesmo a sua desclassificação em razão do não preenchimento de determinados requisitos, gera para os seguintes na ordem de classificação direito subjetivo à nomeação, observada a quantidade das novas vagas disponibilizadas. 3. Hipótese em que o Governador do Distrito Federal, mediante decreto, convocou os candidatos do cadastro de reserva para o preenchimento de 37 novas vagas do cargo de Analista de Administração Pública - Arquivista, gerando para os candidatos subsequentes direito subjetivo à nomeação para as vagas não ocupadas por motivo de desistência. 4. Recurso ordinário em mandado de segurança provido. (RMS /DF, Rel. Ministra ELIANA CALMON, SEGUNDA TURMA, julgado em 19/08/2010, DJe 30/08/2010) RECURSO ORDINÁRIO EM MANDADO DE SEGURANÇA. CONCURSO PÚBLICO. AUDITOR FISCAL DO ESTADO DA BAHIA. CONVOCAÇÃO DOS APROVADOS. ELIMINAÇÃO DE CANDIDATO HABILITADO. AUSÊNCIA DO PREENCHIMENTO DE VAGA OFERTADA NO EDITAL. DIREITO SUBJETIVO À NOMEAÇÃO DO CANDIDATO INICIALMENTE POSICIONADO ALÉM DO NÚMERO DE VAGAS. DIREITO LÍQUIDO E CERTO. RECURSO PROVIDO. 1. O princípio da moralidade impõe obediência às regras insculpidas no instrumento convocatório pelo Poder Público, de sorte que a oferta de vagas vincula a Administração pela expectativa surgida entre os candidatos aprovados dentro do número de vagas. 2. O não preenchimento de todas as vagas ofertadas dentro do prazo de validade do concurso, em razão da eliminação de candidato inicialmente habilitado dentro do número previsto em Edital, gera o direito subjetivo à nomeação do candidato classificado na posição imediatamente subsequente na lista de classsificados. 3. Explicitada a necessidade da Administração nomear 48 Auditores-Fiscais, o ato de nomeação do recorrente, diante do desinteresse de candidato aprovado em tomar posse, deixou de ser discricionário para se tornar vinculado, uma vez que passou a se enquadrar dentro do número de vagas previstas no Edital do certame. 4. Recurso provido para determinar a convocação do recorrente para realizar os exames inerentes à fase final do certame e, no caso de preenchimento dos requisitos necessários, a nomeação para ITC 7

8 o cargo de Auditor Fiscal do Estado da Bahia, com atuação na área de Administração, Finanças e Controle Externo. (RMS 27575/BA, Rel. Ministro NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, QUINTA TURMA, julgado em 20/08/2009, DJe 14/09/2009). Nesse diapasão, considera-se inegável que a administração deve submeter-se ao princípio da legalidade objetiva (legalidade em sentido estrito) e subjetiva (legalidade subjetivada). Sob a face objetiva sua ação está positivamente regulada e por isso só pode querer o que a lei permitir que queira e, sob a ótica subjetiva há de observar os direitos e interesses legítimos dos candidatos. Portanto, se a Administração manifestou necessidade de preenchimento de 400 vagas, deveria convocar a quantidade de candidatos correspondente ao número de desclassificações ou desistências. Entender de forma diversa é permitir que a discricionariedade administrativa possa transformar-se em violação ao princípio da moralidade, probidade administrativa e legítima expectativa do candidato, sendo certo, ainda que a criação de novas vagas já pressupõe a existência de crédito orçamentário. Por fim, cabe assinalar que, para concessão da tutela antecipada, há necessidade do cumprimento de alguns requisitos para sua concessão, quais sejam: prova inequívoca, entendida como aquela suficiente a convencer o julgador de que o postulante é o titular do direito material pleiteado, e verossimilhança, ou seja, aparência de verdade, algo além do fumus boni iuris, eis que se trata de antecipação do próprio mérito. Além dos requisitos acima é necessário que haja possibilidade de dano de difícil reparação, caso a providência não seja desde logo deferida, ou abuso do direito de defesa. ITC 8

9 Na hipótese dos autos, tais requisitos foram suficientemente evidenciados, não se mostrando arrazoada a decisão do magistrado de 1º grau. Ante o exposto, dá-se provimento ao recurso a fim de permitir ao agravante frequentar o curso de formação profissional para o cargo de investigador de polícia de 3ª classe da polícia civil do Estado do Rio de Janeiro, ministrado pela Acadepol, bem como a investigação social. Rio de Janeiro, 21 de agosto de FLÁVIA ROMANO DE REZENDE Desembargadora Relatora ITC 9