Requerente: Governador do Estado de São Paulo Interessados:

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1 EXCELENTÍSSIMO SENHOR MINISTRO RELATOR. N o 884/PGR-RJMB Ação direta de inconstitucionalidade Origem: Rio de Janeiro Requerente: Governador do Estado de São Paulo Interessados: Relator: ASSEMBLEIA LEGISLATIVA DO ESTADO DO RIO DE JANEIRO GOVERNADOR DO ESTADO DO RIO DE JANEIRO Ministro GILMAR MENDES Ação direta de inconstitucionalidade. Art. 2.º, 1.º, 2.º, 6.º e 7.º, da Lei 6.439, de 26 de abril de 2013, do Estado do Rio de Janeiro, que criou o Programa de Incentivo à Modernização, Renovação e Sustentabilidade da Frota de Caminhões do Estado. ICMS. Guerra fiscal. Concessão de benefícios fiscais (isenção e crédito presumido) sem prévia celebração de convênio no Confaz. Contrariedade ao art. 155, 2.º, XII, g, da Constituição da República. Parecer pela procedência do pedido para declarar a inconstitucionalidade do art. 2.º, 1.º e 2.º, e, por arrastamento, do art. 2.º, 6.º e 7.º, todos da Lei 6.439/ Trata-se de ação direta de inconstitucionalidade, com pedido de medida cautelar, ajuizada pelo Governador do Estado de São Paulo contra o art. 2.º, 1.º, 2.º, 6.º e 7.º, da Lei 6.439, de 26 de abril de 2013, do Estado do Rio de Janeiro, que criou o Programa de Incentivo à Modernização, Renovação e Sustentabilidade da Frota de Caminhões do Estado. 2. Eis o teor dos dispositivos impugnados: Art. 2.º Os veículos adquiridos por intermédio do Programa de Incentivo à Modernização, Renovação e Sustentabilidade da Frota de Caminhões do Estado do Rio de Janeiro, de que trata esta Lei, ficam isentos do Imposto sobre opera- ADI 4.993/RJ 1

2 ções relativas à circulação de mercadorias e sobre prestações de serviços de transporte interestadual, intermunicipal e de comunicação ICMS, desde que atendidas todas as disposições nela contidas, e com a apresentação do certificado de destruição do caminhão com mais de 20 ([...]) anos de fabricação, na concessionária autorizada ou no fabricante do caminhão a ser adquirido. 1.º A aquisição realizada em conformidade com o caput deste artigo garante ao adquirente contribuinte a concessão de crédito de ICMS, em igual valor à isenção do imposto, a ser devolvido a esse na forma da legislação tributária estabelecida pelo Estado do Rio de Janeiro. 2.º Fica concedido ao adquirente contribuinte nas aquisições a que se refere o caput deste artigo crédito de ICMS a ser aproveitado mensalmente na proporção de 1/48 ([...]) do valor da isenção, conforme artigo 26, 7.º do Decreto n.º , de 17 de novembro de [...] 6.º Quando houver mais de um veículo envolvido no mesmo processo de aquisição, deverá ser realizado um Contrato de Participação no Programa de Modernização, Renovação e Sustentabilidade da Frota de Caminhões do Estado do Rio de Janeiro, entre a concessionária e o comprador, onde serão relacionados todos os veículos novos e usados envolvidos na operação com suas respectivas notas fiscais, números de chassis e números de certificados. 7.º O Contrato de Participação no Programa de Incentivo à Modernização, Renovação e Sustentabilidade da Frota de Caminhões do Estado do Rio de Janeiro deve ser disponibilizado pela concessionária que efetuar a operação pelo prazo mínimo de 5 ([...]) anos para posterior auditoria do Governo do Estado do Rio de Janeiro. 3. O requerente alega, preliminarmente, ser responsável pela situação fiscal e orçamentária da unidade federada que representa, sendo legítimo o ajuizamento de ação direta de inconstitucionalidade contra as normas impugnadas, que causam potenciais prejuízos à economia paulista. Assevera, no mérito, que a concessão de isenção de ICMS nas aquisições de caminhões fabricados no próprio Estado, por contribuintes também nele residentes, combinada ao crédito presumido do valor correspondente ao tributo à razão de 1/48 por mês, caracteriza benefício tributário inconstitucional, pois (i) não foi devidamente autorizado por convênio, como exige o art. 155, II, e 2.º, XII, g, da Constituição Federal, combinado com o art. 1.º da Lei Complementar 24, de 7 de janeiro de 1975; (ii) o art. 152 da Constituição do Brasil proíbe a previsão de diferenças tributárias entre bens de qualquer natureza em razão de sua procedência e destino; (iii) não atende ao princípio da isonomia tributária, previsto no art. 150, II, da Constituição, por causar prejuízo financeiro aos Estados e aos demais contribuintes que não optarem pelo programa. ADI 4.993/RJ 2

3 4. Postula, ainda, a inconstitucionalidade por arrastamento do 7.º do art. 2.º da Lei Estadual 6.439/13, por constituir norma acessória aos benefícios, a qual é atingida pela inconstitucionalidade da norma principal. 5. Requer, cautelarmente, a suspensão imediata dos dispositivos impugnados, em razão dos prejuízos que sofre o Estado por meio dos benefícios inconstitucionalmente concedidos a contribuintes estabelecidos no Estado do Rio de Janeiro, forçando, potencialmente, ilegítima fuga de investimentos e de mercado, mediante apropriação privada no ônus tributário, com prejuízos que não poderão ser recompostos para o requerente (fls ). 6. O pedido de medida cautelar não foi apreciado. Adotou-se o rito do art. 12 da Lei 9.868, de 10 de novembro de As informações do Governador do Estado do Rio de Janeiro suscitam, preliminarmente, ilegitimidade ativa do Governador do Estado de São Paulo, por entender que os benefícios concedidos pela Lei Estadual 6.439/13 não afetam o Estado requerente, por se limitarem a operações internas de compra e venda de caminhões a contribuintes residentes no Estado do Rio de Janeiro, com a expressa disposição de que o caminhão adquirido pelo programa não poderá ser transferido para outro Estado pelo prazo mínimo de cinco anos. No mérito, afirma: (i) a Lei 6.439/13 não tem por objetivo promover a chamada guerra fiscal, pois seus preceitos têm fins extrafiscais destinados a renovar a frota de caminhões do Estado do Rio de Janeiro; (ii) a edição da norma considerou os princípios da autonomia econômica, da livre concorrência, da redução das desigualdades sociais e da proteção ao ambiente. 8. As informações da Assembleia Legislativa fluminense alegam, preliminarmente: (i) possível afronta à Constituição seria indireta, por se fazer necessária a análise de normas infraconstitucionais, ou seja, as Leis Complementares 24/75 e 87/97 e o Código Tributário Nacional; (ii) ausência de pertinência temática que justifique a legitimidade do autor, por não ter demonstrado situação concreta ou potencial de prejuízos que poderiam causar-lhe a lei, não sendo suficiente mera invocação de interesse de caráter econômico; (iii) inépcia da inicial, por não a ter o autor fundamentado adequadamente, olvidando justificar os motivos que o leva- ADI 4.993/RJ 3

4 ram a postular a inconstitucionalidade do art. 2.º, 6.º, da Lei 6.439/13. Quanto à questão de fundo, afirma que a criação do Programa de Incentivo à Modernização, Renovação e Sustentabilidade da Frota de Caminhões do Estado do Rio de Janeiro buscou estabelecer políticas de consumo sustentável e de proteção ao ambiente, especificamente quanto à emissão de gases poluentes. 9. É o relatório. 10. A legitimidade para a propositura da ação direta de inconstitucionalidade é conferida aos Governadores de Estado e do Distrito Federal pelo art. 103, V, da Constituição do Brasil. 11. Ainda que a Constituição não estabeleça condição para o exercício dessa competência, o Supremo Tribunal Federal entende que, em se tratando de impugnação a diploma normativo a envolver outras Unidades da Federação, o Governador há de demonstrar a pertinência -temática, ou seja, a repercussão do ato[,] considerados os interesses do Estado No caso, o requisito é satisfeito pelo simples fato de que a concessão de benefícios fiscais do imposto sobre operações relativas à circulação de mercadorias e sobre prestações de serviços de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação (ICMS) sem prévia celebração de convênio no Conselho Nacional de Política Fazendária (Confaz) é capaz de causar impactos na economia dos demais Estados da Federação. Nesse sentido, a procedência da ação direta teria o condão de evitar possíveis prejuízos ao Estado de São Paulo. 13. No que se refere à outra preliminar, a análise da inconstitucionalidade apontada na inicial requer exame direto de compatibilidade entre as normas impugnadas e a Constituição, não sendo caso de ofensa reflexa. 14. Discute-se se o Estado do Rio de Janeiro extrapolou a competência constitucional que lhe é atribuída e se violou a sistemática instituída pela Constituição da República para a cobrança do ICMS. É necessário, portanto, cotejo direto entre os dispositivos impugnados e o art. 155, 2.º, 1 STF. Plenário. Ação direta de inconstitucionalidade 2.747/RJ. Relator: Ministro Marco Aurélio. 16 maio 2007, unânime. Diário da Justiça eletrônico, 17 ago ADI 4.993/RJ 4

5 XII, g, da Constituição, e não frente à Lei Complementar 24, de 7 de janeiro de 1975, que regula os convênios para conceder isenção do ICMS. 15. A obrigatoriedade de deliberação entre os Estados e o Distrito Federal decorre do próprio texto constitucional. A lei complementar disciplina, apenas, a forma segundo a qual o acordo deve celebrar-se. 16. Nesse particular, essa Corte já conheceu de diversas ações diretas cujo fundamento principal é justamente a violação ao art. 155, 2.º, XII, g, da Constituição do Brasil Tampouco se verifica ausência de fundamentação do pedido em relação ao art. 2.º, 6.º, da Lei 6.439/ A impugnação formulada na inicial é apta a alcançar todos os dispositivos indicados. O argumento é a ilegítima concessão de benefícios fiscais do ICMS pelo Estado do Rio de Janeiro. 19. Nesse contexto, o dispositivo em questão, assim como os demais, trata da concessão de benefícios fiscais de ICMS em operações relativas à aquisição de caminhões. O requerente alega que a concessão do incentivo depende de celebração de convênio no Confaz. 20. É possível apreender, satisfatoriamente, todo o debate proposto confrontando-se os atos normativos com o parâmetro constitucional apontado. Há cotejo analítico entre as normas questionadas e os preceitos constitucionais alegadamente violados. Além disso, a causa de pedir, em controle concentrado, é aberta. Basta que a inicial deixe evidente o contraste com a Constituição para que esteja habilitada ao exame de mérito. 21. Portanto, o pedido de declaração de inconstitucionalidade está convenientemente fundamentado. 22. No mérito, o pedido da ação direta é procedente. 23. O art. 155, 2.º, XII, g, da Constituição da República dispõe caber à lei complementar regular a forma como, mediante deliberação dos Estados e do Distrito Federal, isenções, incentivos e benefícios fiscais relativos ao imposto sobre operações relativas à circulação de mercadorias e sobre prestações de serviços de transporte interestadual e intermunicipal e 2 STF. Plenário. ADI 2.549/DF. Rel.: Min. Ricardo Lewandowski. DJe 3 nov. 2011; STF. Plenário. ADI 4.152/SP. Rel.: Min. Cezar Peluso. DJe 21 set. 2011; STF. Plenário. ADI 3.794/PR. Rel.: Min. Joaquim Barbosa, DJe 1.º ago. 2011, entre outras. ADI 4.993/RJ 5

6 de comunicação (ICMS) serão concedidos. A disciplina de tais matérias está contida na Lei Complementar 24, de 7 de janeiro de 1975, cuja recepção pela Constituição de 1988 foi reconhecida por essa Corte em diversas ocasiões. 24. Embora seja tributo de competência estadual e distrital, o ICMS recebe conformação nacional pela LC 24/1975, que estabelece a prévia celebração de convênio como requisito para a concessão de benefícios fiscais relativos ao imposto. Trata-se de exigência que tem por objetivo evitar a lesiva e reprovável prática da chamada guerra fiscal, em que unidades da Federação disputam investimentos e concedem vantagens a empresas, na ânsia de captar empreendimentos, por vezes de maneira ruinosa e antijurídica. A conduta, em última análise, arrisca a desestruturação do próprio pacto federativo, mediante exorbitante favorecimento do ente público desonerador, em prejuízo aos demais componentes da Federação. 25. Roque Antonio Carraza, a respeito do assunto, corretamente pondera: As isenções de ICMS no entanto, não seguem esta diretriz. De fato, unilateralmente, nem os Estados, nem o Distrito Federal podem concedê-las. Nem mesmo por meio de lei ordinária. Não há, portanto, isenções autonômicas, em matéria de ICMS. Notamos, a propósito, que a lei ordinária (estadual ou distrital) também não pode, no que concerne a este tributo, conceder incentivos e benefícios fiscais (reduções de base de cálculo, créditos presumidos ou fictícios, remissões parciais, anistias, diferimentos, parcelamentos de débitos tributários, adiamentos de prazos de pagamento, e assim por diante). [...] Em suma, as isenções tributárias em matéria de ICMS, longe de poderem ser concedidas (ou revogadas) pelas próprias unidades federativas interessadas, devem ser objeto de convênios, celebrados e ratificados pelos Estados e pelo Distrito Federal. De fato, a Constituição exige que todos eles se coloquem de acordo para que tal benefício passe a ter existência jurídica. Assim é para evitar a 'guerra fiscal' entre as diversas regiões do País, cujos efeitos deletérios são sobejamente conhecidos e que, por isso mesmo, devem, por todos os modos, ser evitados. 26. No mesmo sentido, manifestam-se, entre outros, Sacha Calmon Navarro Coêlho, 3 Ricardo Lobo Torres, 4 e Luciano Amaro. 5 3 COÊLHO, Sacha Calmon Navarro. Curso de Direito Tributário brasileiro. 11. ed. Rio de Janeiro: Forense, p TORRES, Ricardo Lobo. Curso de Direito Financeiro e Tributário. 16. ed. Rio de Janeiro: Renovar, p AMARO, Luciano. Direito Tributário brasileiro. 14. ed. São Paulo: Saraiva, p ADI 4.993/RJ 6

7 27. Outro não é o entendimento do Supremo Tribunal Federal, que possui jurisprudência pacífica no sentido da inconstitucionalidade da concessão de benefícios fiscais relativos ao ICMS sem prévia celebração de convênio entre os Estados e o Distrito Federal. Sobre o tema, citem-se, entre outros, os seguintes julgados: INCONSTITUCIONALIDADE. Ação direta. Lei n.º /2000, do Estado de Santa Catarina. Tributo. Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços - ICMS. Benefícios fiscais. Cancelamento de notificações fiscais e devolução dos correspondentes valores recolhidos ao erário. Concessão. Inexistência de suporte em convênio celebrado no âmbito do CONFAZ, nos termos da LC 24/75. Expressão da chamada 'guerra fiscal'. Inadmissibilidade. Ofensa aos arts. 150, 6.º, 152 e 155, 2.º, inc. XII, letra 'g', da CF. Ação jugada procedente. Precedentes. Não pode o Estado-membro conceder isenção, incentivo ou benefício fiscal, relativos ao Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços - ICMS, de modo unilateral, mediante decreto ou outro ato normativo, sem prévia celebração de convênio intergovernamental no âmbito do CONFAZ. 6 CONSTITUCIONAL. TRIBUTÁRIO. IMPOSTO SOBRE OPERAÇÃO DE CIRCULAÇÃO DE MERCADORIAS E SERVIÇOS. ICMS. BENEFÍCIOS FISCAIS. NECESSIDADE DE AMPARO EM CONVÊNIO INTERESTADUAL. ART. 155, XII, g DA CONSTITUIÇÃO. Nos termos da orientação consolidada por esta Corte, a concessão de benefícios fiscais do ICMS depende de prévia aprovação em convênio interestadual, como forma de evitar o que se convencionou chamar de guerra fiscal. Interpretação do art. 155, XII, g da Constituição. São inconstitucionais os arts. 6.º, no que se refere a 'benefícios fiscais' e 'financeiros-fiscais', 7.º e 8.º da Lei Complementar estadual 93/2001, por permitirem a concessão de incentivos e benefícios atrelados ao ICMS sem amparo em convênio interestadual. Ação direta de inconstitucionalidade julgada parcialmente procedente. 7 PROCESSO OBJETIVO AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE ATUAÇÃO DO ADVOGADO- GERAL DA UNIÃO. Consoante dispõe a norma imperativa do 3.º do artigo 103 da Constituição Federal, incumbe ao Advogado-Geral da União a defesa do ato ou texto impugnado na ação direta de inconstitucionalidade, não lhe cabendo emissão de simples parecer, a ponto de vir a concluir pela pecha de inconstitucionalidade. ICMS BENEFÍCIO FISCAL ISENÇÃO. Conflita com o disposto nos artigos 150, 6.º, e 155, 2.º, inciso XII, alínea 'g', da Constituição Federal decreto concessivo de isenção, sem que precedido do consenso das unidades da Federação. 8 Ação Direta de Inconstitucionalidade contra a integralidade da Lei Estadual n.º 8.299, de 29 de janeiro de 2003, que dispõe sobre escoamento do sal marinho produzido no Rio Grande do Norte. Presença dos pressupostos da ação. Suspensão gradativa do escoamento de sal marinho não beneficiado para outras unidades da Federação. Inconstitucionalidade dos arts. 6.º e 7.º da lei impugna- 6 STF. Plenário. ADI 2.345/SC. Rel.: Min. Cezar Peluso. 30 jun. 2011, un. DJe 4 ago STF. Plenário. ADI 3.794/PR. Rel.: Min. Joaquim Barbosa. 1.º jun. 2011, un. DJe 29 jul STF. Plenário. ADI 2.376/RJ, Rel. Min. Marco Aurélio. 1.º jun. 2011, un. DJe 30 jun ADI 4.993/RJ 7

8 da por usurpação de competência privativa da União (art. 22, VIII, da Constituição). Precedentes. Concessão unilateral de benefício fiscal. Ausência de convênio interestadual. Violação ao art. 155, 2.º, XII, 'g' da Constituição. Precedentes. Declaração de nulidade sem redução de texto do art. 9.º da lei estadual para excluir a concessão de benefícios fiscais em relação ao ICMS. Ação julgada parcialmente procedente Nesse contexto, a Lei 6.439/13, ao conceder benefícios fiscais independentemente de celebração de convênio no âmbito do Confaz, viola o disposto no artigo 155, 2.º, XII, g, da Constituição da República. 29. Ante o exposto, o parecer é pela procedência do pedido, para declarar a inconstitucionalidade do art. 2.º, 1.º e 2.º, e, por arrastamento, do art. 2.º, 6.º e 7.º, todos da Lei 6.439/13. Brasília (DF), 27 de novembro de TVM - Par. PGR/WS/1.681/2013 RODRIGO JANOT MONTEIRO DE BARROS Procurador-Geral da República 9 STF. Plenário. ADI 2.866/RN, Rel. Min. Gilmar Mendes. 12 mai 2010, un. DJe 5 ago ADI 4.993/RJ 8