TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO RIO DE JANEIRO ÓRGÃO ESPECIAL Relator: Desembargador SIDNEY HARTUNG

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1 1 TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO RIO DE JANEIRO ÓRGÃO ESPECIAL Relator: Desembargador SIDNEY HARTUNG REPRESENTAÇÃO por INCONSTITUCIONALIDADE N.º Representante: EXMº SR. PROCURADOR GERAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO RIO DE JANEIRO. Representado 1: EXMº SR. PREFEITO DO MUNICÍPIO DE NOVA IGUAÇU. Representado 2: CÂMARA MUNICIPAL DE NOVA IGUAÇU. REPRESENTAÇÃO POR INCONSTITUCIONALIDADE. Município de Nova Iguaçu. Arts. 8º, 9º, 10, 11 e 13, 1º, da Lei Municipal nº 3.913, de 1º de fevereiro de 2008 e todas as referências aos cargos em comissão de simbologia CC- 1, CC-2 e CC-3 e às funções gratificadas de simbologia FG-1, FG-2 e FG-3, constantes do seu anexo, que criaram cargos em comissão e funções gratificadas, sem especificar as respectivas atribuições e delegando tal definição a órgãos administrativos. Embora em razão da autonomia constitucional as entidades estatais sejam competentes para organizar e manter seu funcionalismo, criando cargos e funções, instituindo carreiras e classes, fazendo provimento e lotações, estabelecendo vencimentos e vantagens, delimitando os deveres e direitos dos servidores e fixando regras disciplinares, as disposições estatutárias dos entes federados não podem contrariar a Constituição da República, porque normas gerais de observância obrigatória pela federação.

2 2 Necessidade de demonstração efetiva, pelo legislador municipal, de que as atribuições dos cargos em comissão e funções de confiança a serem criados se harmonizam com o disposto na Carta da República, inclusive para justificar a exceção à regra do concurso público para a investidura em cargo público, uma vez que os cargos em comissão submetem-se ao princípio da livre nomeação e exoneração. Da mesma forma, não se vislumbra a alegada existência de autorização constitucional que permita a delegação aos órgãos administrativos para que especifiquem as atribuições dos cargos e funções criados pelos dispositivos legais ora impugnados. Da leitura conjugada do art. 61, 1º, inciso II, a c/c art. 84, inciso VI, a, ambos da CRFB/88, evidencia-se inconstitucional a lei que autoriza o Chefe do Poder Executivo a dispor, mediante decreto, sobre criação de cargos públicos e respectiva fixação de atribuições e remunerações. PROCEDÊNCIA DA PRESENTE REPRESENTAÇÃO, para declarar a inconstitucionalidade dos arts. 8º, 9º, 10, 11 e 13, 1º, da Lei Municipal nº 3.913, de 1º de fevereiro de 2008 e todas as referências aos cargos em comissão de simbologia CC-1, CC-2 e CC-3 e às funções gratificadas de simbologia FG-1, FG-2 e FG-3, constantes do seu anexo, ante a violação ao disposto no artigo 77, caput e inciso II da Constituição do Estado do Rio de Janeiro e aos artigos 37, incisos II e V da Constituição Federal de VISTOS, relatados e discutidos estes autos de REPRESENTAÇÃO POR INCONSTITUCIONALIDADE Nº

3 , em que é Representante: EXMº SR. PROCURADOR GERAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO RIO DE JANEIRO e Representados: 1) EXMº SR. PREFEITO DO MUNICÍPIO DE NOVA IGUAÇU; 2) CÂMARA MUNICIPAL DE NOVA IGUAÇU ACORDAM os Desembargadores do Órgão Especial do Tribunal de Justiça deste Estado do Rio de Janeiro, POR MAIORIA, em julgar procedente a representação, para declarar a inconstitucionalidade dos arts. 8º, 9º, 10, 11 e 13, 1º, da Lei nº 3.913/08, do Município de Nova Iguaçu e todas as referências aos cargos em comissão de simbologia CC- 1, CC-2 e CC-3 e às funções gratificadas de simbologia FG-1, FG-2 e FG-3, constantes do seu anexo. Trata-se de Representação por Inconstitucionalidade dos arts. 8º, 9º, 10, 11 e 13, 1º, da Lei Municipal nº 3.913, de 1º de fevereiro de 2008 e todas as referências aos cargos em comissão de simbologia CC-1, CC- 2 e CC-3 e às funções gratificadas de simbologia FG-1, FG-2 e FG-3, constantes do seu anexo, apresentada pelo EXMº SR. PROCURADOR GERAL DE JUSTIÇA, ao argumento de violação aos arts. 7º, 98, inciso V, 112, 1º, inciso II, alínea d e 59, todos da CERJ, bem como o comando normativo veiculado no art. 59 do ADCT. Afirma o Representante que os artigos 8º, 9º e 10 criaram cargos em comissão de simbologia CC-1, CC-2 e CC-3, sem especificar as respectivas atribuições e delegando tal definição a órgãos administrativos, sendo certo que se trata de atividade tipicamente legislativa. Assevera que o artigo 11 incorreu nos mesmos vícios, em relação às funções gratificadas FG-1, FG-2 e FG-3, bem como que o artigo 13, 1º veiculou delegação de atividade tipicamente legislativa, ao permitir que cada órgão municipal defina as atribuições de seus próprios cargos em comissão e funções gratificadas. Sustenta que a inconstitucionalidade desse tipo de delegação legislativa já foi reconhecida pelo C.Supremo Tribunal Federal e pretende seja julgada procedente a presente Representação para declarar-se a

4 4 inconstitucionalidade dos dispositivos elencados e as referências veiculadas no Anexo à Lei Municipal nº 3.913/2008, com eficácia ex tunc e efeitos erga omnes. Vindo os autos a este Relator, às fls. 33 foi determinada a citação do Exmº Sr. Procurador Geral do Município de Nova Iguaçu e solicitadas as informações, consoante art. 106 II e VII do RITJ/TJ. Manifestação do Procurador da Câmara Municipal, às fls , sustentando a constitucionalidade da lei, ao argumento de que a iniciativa do ato impugnado foi Poder Executivo Municipal e respeito à autonomia constitucional daquele ente federativo. Requer seja julgado improcedente o pedido. Impugnação da Procuradoria Geral do Município de Nova Iguaçu (fls ) arguindo preliminares de irregularidade da representação processual do Requerente e inépcia da inicial e, no mérito, a constitucionalidade dos dispositivos normativos atacados ante a alteração do art. 61, 1º, II, alínea e e art. 84, VI, da CRFB/88, promovida pela EC nº 32/2001, ao fundamento de, se que a despesa referente aos cargos criados foi criada por ato normativo legislativo, a mera regulamentação poderá ser instituída via decreto do Chefe do Poder Executivo. Pugna pelo acolhimento das preliminares ou a improcedência desta Representação. Parecer da Procuradoria Geral do Estado (fls ) pela procedência do pedido para ver declarada a inconstitucionalidade dos dispositivos legais impugnados, por ofensa aos arts. 98, V e 112, 1º, II da CERJ e ao princípio da separação de poderes. Parecer da D. Procuradoria de Justiça, às fls , pelo acolhimento da presente Representação. É O RELATÓRIO. Ab initio, rejeita-se a preliminar de irregularidade da representação do Ministério Público, eis que, consoante o teor do Ato GPGJ nº

5 (fls. 07), o Exmº Sr. Procurador Geral de Justiça delegou atribuição na forma autorizada pelo art. 39, inciso XVII, da Lei Complementar nº 106/2003. Igualmente, não há que se falar em inépcia da inicial que indica, como no presente caso, a norma de parâmetro, cuja autoridade teria sido desrespeitada; estabelece a relação de antagonismo entre essa legislação de menor positividade jurídica e o texto da Constituição Estadual; fundamenta as razões da pretensão de inconstitucionalidade e postula, com objetividade, o reconhecimento da procedência do pedido, com a conseqüente declaração de inconstitucionalidade das normas questionadas em sede de controle normativo abstrato, delimitando, assim, o âmbito material do julgamento a ser proferido por esta C.Corte. No mérito, nada obstante a douta opinião em contrário, verifica-se que assiste razão ao Representante, notadamente quanto à ausência de referência às atribuições dos cargos em comissão CC-1, CC-2 e CC-3 e funções gratificadas FG-1, FG-2 e FG-3. Os arts. 8º, 9º, 10, 11 e 13, 1º, da Lei Municipal nº 3.913, de 1º de fevereiro de 2008, apresentam a seguinte redação: Art. 8º Os ocupantes de cargos em comissão correspondentes à simbologia CC-1, descritos no Anexo deste Decreto, passam a exercer as atribuições de chefia e assessoramento inerentes ao cargo e outras tarefas correlatas, sem prejuízo das definidas em ato próprio que definirá suas atribuições específicas em cada secretaria. Art. 9º - Os ocupantes de cargos em comissão correspondentes à simbologia CC-2, descritos no Anexo deste Decreto, passam a exercer as atribuições de chefia e assessoramento inerentes ao cargo e outras tarefas correlatas, sem prejuízo das definidas em ato próprio que definirá suas atribuições específicas em cada secretaria.

6 6 Art. 10º - Os ocupantes de cargos em comissão correspondentes à simbologia CC-3, descritos no Anexo deste Decreto, passam a exercer as atribuições de chefia e assessoramento inerentes ao cargo e outras tarefas correlatas, sem prejuízo das definidas em ato próprio que definirá suas atribuições específicas em cada secretaria. Art. 11º - Os ocupantes de cargos em comissão correspondentes à simbologia FG-1, FG-2 e FG-3, descritos no Anexo deste Decreto, passam a exercer as atribuições de chefia e assessoramento inerentes ao cargo e outras tarefas correlatas, sem prejuízo das definidas em ato próprio que definirá suas atribuições específicas em cada secretaria. (...) Art. 13º - Os órgãos da Administração Municipal, que tenham cargos comissionados e/ou Funções Gratificadas, deverão propor minuta de Regimento Interno no prazo máximo de 1 (um) ano a contar da data de publicação desta Lei, onde deverá constar obrigatoriamente a sua nova estrutura com as adaptações promovidas por esta Lei. 1º - No Regimento Interno previsto no caput, poderão constar atribuições mais específicas em relação às discriminadas por esta Lei, obedecendo às atividades inerentes às desenvolvidas inerentes às desenvolvidas por cada Órgão. Como bem assinalou o D.Representante, não obstante tratarem-se de cargos em comissão, não foi feita qualquer referência às suas atribuições (...) além de visualizar [a Lei] uma inerência onde tal não se faz presente, ainda delegou uma atividade tipicamente legislativa a órgãos administrativos.

7 7 A matéria aqui tratada não é nova nesta E.Corte, que já teve diversas oportunidades de apreciar questões semelhantes. Nos termos do artigo 37, incisos II e V, da Constituição da República, a investidura em cargo ou emprego público depende de aprovação prévia, em concurso público de provas ou de provas e títulos, ressalvadas as nomeações para cargo em comissão, declarado em lei, de livre nomeação, sendo certo que apenas as atribuições de direção, chefia e assessoramento podem ser exercidas por ocupantes de cargos em comissão e de funções de confiança. Diante de tais regras constitucionais, o C.STF deixou assentado que a competência do Município para organizar seu quadro de pessoal é consectária da autonomia administrativa de que dispõe. Atendidas as normas constitucionais aplicáveis ao servidor público, bem como os preceitos das leis de caráter complementar, pode o Município elaborar o estatuto e as regras para seus servidores, segundo as conveniências e peculiaridades locais. Todavia, embora em razão da autonomia constitucional as entidades estatais sejam competentes para organizar e manter seu funcionalismo, criando cargos e funções, instituindo carreiras e classes, fazendo provimento e lotações, estabelecendo vencimentos e vantagens, delimitando os deveres e direitos dos servidores e fixando regras disciplinares, as disposições estatutárias dos entes federados não podem contrariar a Constituição da República, porque normas gerais de observância obrigatória pela federação. Portanto, verifica-se a necessidade de demonstração efetiva, pelo legislador municipal, de que as atribuições dos cargos em comissão e funções de confiança a serem criados se harmonizam com o disposto na Carta da República, inclusive para justificar a exceção à regra do concurso público para a investidura em cargo público, uma vez quer os cargos em comissão submetem-se ao princípio da livre nomeação e exoneração. Nesse sentido, o entendimento da Suprema Corte, verbis:

8 8 Agravo regimental em recurso extraordinário com agravo. 2. Direito administrativo. 3. Criação de cargos em comissão por leis municipais. Declaração de inconstitucionalidade pelo TJRS por violação à disposição da Constituição estadual em simetria com a Constituição Federal. 3. É necessário que a legislação demonstre, de forma efetiva, que as atribuições dos cargos a serem criados se harmonizam com o princípio da livre nomeação e exoneração. Caráter de direção, chefia e assessoramento. Precedentes do STF. 4. Ausência de argumentos suficientes para infirmar a decisão agravada. 5. Agravo regimental a que se nega provimento. (ARE AgR, Relator(a): Min. GILMAR MENDES, Segunda Turma, julgado em 14/02/2012, ACÓRDÃO ELETRÔNICO DJe- 045 DIVULG PUBLIC ) Dessa forma, ao contrário do sustentado pelo 2º Representado, não se vislumbra a existência de autorização constitucional que permita a delegação aos órgãos administrativos para que especifiquem as atribuições dos cargos e funções criados pelos dispositivos legais ora impugnados. A propósito, a alteração trazida pela EC 32/2001 não ampara a referida delegação, como alega o 2º Representante, eis que decreto expedido no exercício de competência regulamentar do Chefe do Poder Executivo não é lei em sentido formal, nem ato normativo originário ou independente, mas derivado, cuja eventual inovação na ordem jurídica não pode implicar criação de direitos nem de obrigações que são, necessariamente, objeto da competência legislativa privativa da Constituição ou da lei. Portanto, da leitura conjugada do art. 61, 1º, inciso II, a c/c art. 84, inciso VI, a, ambos da CRFB/88, evidencia-se inconstitucional a lei

9 9 que autoriza o Chefe do Poder Executivo a dispor, mediante decreto, sobre criação de cargos públicos e respectiva fixação de atribuições e remunerações. Nesse sentido, a jurisprudência pacífica do C.STF e desta E. Corte Especial: EMENTAS: 1. AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. Condição. Objeto. Decreto que cria cargos públicos remunerados e estabelece as respectivas denominações, competências e remunerações. Execução de lei inconstitucional. Caráter residual de decreto autônomo. Possibilidade jurídica do pedido. Precedentes. É admissível controle concentrado de constitucionalidade de decreto que, dando execução a lei inconstitucional, crie cargos públicos remunerados e estabeleça as respectivas denominações, competências, atribuições e remunerações. 2. INCONSTITUCIONALIDADE. Ação direta. Art. 5 da Lei n 1.124/2000, do Estado do Tocantins. Administração pública. Criação de cargos e funções. Fixação de atribuições e remuneração dos servidores. Efeitos jurídicos delegados a decretos do Chefe do Executivo. Aumento de despesas. Inadmissibilidade. Necessidade de lei em sentido formal, de iniciativa privativa daquele. Ofensa aos arts. 61, 1, inc. II, "a", e 84, inc. VI, "a", da CF. Precedentes. Ações julgadas procedentes. São inconstitucionais a lei que autorize o Chefe do Poder Executivo a dispor, mediante decreto, sobre criação de cargos públicos remunerados, bem como os decretos que lhe dêem execução.(adi 3232, Relator(a): Min. CEZAR PELUSO, Tribunal Pleno, julgado em 14/08/2008, DJe-187

10 10 DIVULG PUBLIC EMENT VOL PP RTJ VOL PP-00983) REPRESENTAÇÃO POR INCONSTITUCIONALIDADE. LEI N 1.585, DE 12 DE NOVEMBRO DE 2001, DO MUNICÍPIO DE CABO FRIO. CRIAÇÃO DE CARGOS EM COMISSÃO, SEM QUE LHES SEJAM ATRIBUÍDAS, CONTUDO, ATRIBUIÇÕES DE DIREÇÃO, CHEFIA E ASSESSORAMENTO. OFENSA AOS ARTIGOS 77, II, E 176 DA CONSTITUIÇÃO ESTADUAL, EM CONSONÂNCIA COM A DEFINIÇÃO DO ARTIGO 37, V, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. AUTORIZAM AS CARTAS POLÍTICAS A CRIAÇÃO DE "CARGO EM COMISSÃO", COMO EXCEÇÃO, SENDO A REGRA O CONCURSO PÚBLICO. A CRIAÇÃO DESSES CARGOS SEM FUNÇÃO DE DIREÇÃO, CHEFIA E ASSESSORAMENTO SE CONSTITUI EM BURLA AO PRINCÍPIO CONSTITUCIONAL. ALÉM DISSO, O MODELO DA ADVOCACIA GERAL DA UNIÃO, POSTO NA CARTA MAGNA, É DE SEGUIMENTO OBRIGATÓRIO PARA OS DEMAIS ENTES DA FEDERAÇÃO, NÃO PODENDO DESCUMPRI-LO O MUNICÍPIO. INCONSTITUCIONALIDADE RECONHECIDA. ( ( ) - DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE - 1ª Ementa - DES. SERGIO LUCIO CRUZ - Julgamento: 10/08/ ORGAO ESPECIAL) À conta desses fundamentos, julga-se procedente esta representação, para declarar a inconstitucionalidade dos arts. 8º, 9º, 10,

11 11 11 e 13, 1º, da Lei nº 3.913/08, do Município de Nova Iguaçu e todas as referências aos cargos em comissão de simbologia CC-1, CC-2 e CC-3 e às funções gratificadas de simbologia FG-1, FG-2 e FG-3, constantes do seu anexo, ante a violação ao disposto no artigo 77, caput e inciso II da Constituição do Estado do Rio de Janeiro e artigo 37, incisos II e V, da Constituição Federal de Rio de Janeiro, 05/08/2013. SIDNEY HARTUNG, Desembargador Relator.