TRIBUNAL DE JUSTIÇA PODER JUDICIÁRIO São Paulo

Transcrição

1 ACÓRDÃO Registro: Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação nº , da Comarca de Jundiaí, em que é apelante/apelado FAZENDA DO ESTADO DE SÃO PAULO, é apelado/apelante ESFERA VINOS ALIMENTOS LTDA. ACORDAM, em 5ª Câmara de Direito Público do Tribunal de Justiça de, proferir a seguinte decisão: "Negaram provimento aos recursos. V. U.", de conformidade com o voto do Relator, que integra este acórdão. O julgamento teve a participação dos Exmos. Desembargadores MARIA LAURA TAVARES (Presidente sem voto), NOGUEIRA DIEFENTHALER E MARCELO BERTHE., 21 de março de HELOÍSA MARTINS MIMESSI RELATOR Assinatura Eletrônica

2 Apelação nº Apelante/Apelado: Fazenda do Estado de Apelado/Apelante: Esfera Vinos Alimentos Ltda Comarca: Jundiaí Voto nº 2160 AÇÃO ANULATÓRIA DE DÉBITO FISCAL. Lançamento que observou os requisitos do art. 142 do CTN. Autuação plenamente motivada, com a descrição detalhada das infrações e fundamentada com os dispositivos legais pertinentes. MULTAS PUNITIVAS. Cabimento da mitigação das multas, conquanto aplicadas em percentual que culminou em monta extremamente vultosa. Caráter confiscatório configurado. Precedentes. INCIDÊNCIA DE JUROS PARA CORREÇÃO DO DÉBITO FISCAL, COM BASE NA LEI ESTADUAL Nº /2009. Inconstitucionalidade declarada pela C. Órgão Especial do E. Tribunal de Justiça. Taxa a ser empregada que não pode ser superior à adotada pela União na correção de seus créditos. Sentença de parcial procedência mantida. Recursos desprovidos, considerado interposto o reexame necessário. Trata-se de ação anulatória de débito fiscal ajuizada por Esfera Vinos e Alimentos Ltda. em face da Fazenda do Estado de visando obter a declaração de nulidade do auto de infração e imposição de multa nº (fls. 30/33), cuja discriminação do débito fiscal a pagar resultou no montante de R$ ,81 a título de imposto e R$ ,00 a título de multa (fls. 34). Alega a autora, em síntese, que o auto de infração não possibilita determinar com precisão e certeza, o efetivo lançamento fiscal, tratando-se de contas fechadas sem a devida individualização, realçando a impossibilidade da ampla defesa e contraditório. Sustenta que os juros e atualizações implementados pelo Fisco Estadual são abusivos e escorchantes, além de cobrar multa punitiva superior a 118%, considerando o valor nominal do tributo. Apelação nº Voto nº

3 Julgou-a parcialmente procedente a r. sentença de fls. 176/178 para o fim de determinar a limitação da taxa de juros no AIIM nº ao valor da taxa SELIC nas cobranças de dívidas fiscais, afastando-se, portanto a taxa prevista pela Lei nº /09 e Resoluções SF nº 98/10 e 31/12; bem como a redução da multa moratória respectiva, de 75% para o patamar de 20%; julgando insubsistentes as demais pretensões deduzidas pela autora. Por fim, condenou a autora ao pagamento de 50% das custas processuais, determinando a compensação dos honorários advocatícios. Apelam ambas as partes. Em sede recursal, a ré Fazenda do Estado de São Paulo, sustenta, em síntese, (que): 1) a constitucionalidade e legalidade da multa punitiva decorrente da prática de ato ilícito, realçando que o artigo 150, IV, da Constituição Federal faz uso da expressão utilizar tributo, afastando sua aplicação às multas punitivas; 2) a jurisprudência deste E. Tribunal de Justiça firmou o entendimento de que as multas infracionais não sofrem a limitação de mencionado artigo; 3) regularidade da taxa de juros, mostrando-se exigíveis os juros previstos na Lei nº13.918/09 (fls.183/200). Por sua vez, a autora Esfera Vinos Alimentos Ltda., sustenta, em síntese, (que): 1) carência do auto de infração no que concerne à demonstração inequívoca da origem e da natureza do crédito que alega ter direito a apelada; 2) não aplicação dos princípios norteadores do direito tributário, relativamente à busca da verdade material; 3) o auto de infração deve ser anulado por conter erros grosseiros, realçando que no item 5 deixou de creditar-se do valor do Apelação nº Voto nº

4 ICMS e abater no valor de suas saídas, causando prejuízo a si própria; 4) não cabimento da cobrança de multa de mora juntamente com os juros moratórios ante o princípio da não cumulatividade, a fim de não permitir a tributação em efeito cascata; 5) encontra-se em processo de recuperação judicial (fls. 205/224). Contrarrazões da Fazenda do Estado a fls. 235/244. FUNDAMENTOS E VOTO. Considera-se interposto o reexame necessário, por se tratar de sentença ilíquida proferida contra a Fazenda Pública (nesse sentido, Resp SP, Relator Ministro Ari Pargendler, j ; Súmula 490 do STJ; Súmula 108 do TJSP). Cuida-se de ação ordinária voltada à anulação de débito fiscal oriundo do Auto de Infração e Imposição de Multa nº O d. Juízo julgou parcialmente procedente a ação ao considerar que o AIIM só merece reforma em relação a aplicação dos juros e ao percentual da multa. Com razão. O lançamento obedeceu os requisitos do artigo 142 do CTN. O auto de infração foi plenamente motivado, com a discriminação minuciosa das infrações e fundamentado com os dispositivos legais pertinentes. Restaram comprovadas todas as infrações, em especial que a autora agiu de forma continuada, registrando os livros de Apelação nº Voto nº

5 saída com valores de operação e ICMS inferiores ao destacados e cobrados em notas fiscais eletrônicas, de acordo com os documentos coligidos aos autos pelo Fisco (DANFEs, livros de Registro de Saídas e de Apuração de ICMS e GIAs). Consoante salientado pela apelante Fazenda do Estado, as multas em apreço não são de mora, e sim de caráter punitivo, por infração à legislação tributária, que têm por escopo sancionar o contribuinte pelo descumprimento das obrigações tributárias perante o fisco, ou por infringência às normas de regência, devendo, portanto, inibir descumprimento da legislação tributária. Entretanto, in casu, as multas aplicadas implicaram no dever de a empresa requerente, ora apelante, adimplir com o extremamente vultoso montante de R$ ,00 em relação ao valor do imposto devido (R$ ,81), sendo de rigor a mitigação das sanções aplicadas, de sorte a evitar seja albergada a aplicação de sanção com caráter confiscatório, consoante bem decidido. Nesse diapasão, vale ressaltar que a jurisprudência deste E. Tribunal tem admitido a mitigação das multas por infração à legislação tributária a fim de evitar sanções com caráter confiscatório, como se observa dos seguintes precedentes: (...) 3. Multas punitivas. Pretenso afastamento ou mitigação. Cabimento da mitigação das multas, conquanto aplicadas em percentual que culminou em monta extremamente vultosa. Caráter confiscatório configurado. Aplicabilidade da prerrogativa prevista no artigo 527-A, do RICMS/00. Precedente desta corte. 4. Sentença minimamente reformada. Recurso da autora provido em parte. (Apelação nº , Relator Desembargador Oswaldo Luiz Palu, j ). ANULATÓRIA. ICMS. Multa punitiva Percentual comporta Apelação nº Voto nº

6 redução. Juros - Lei Estadual nº /09 é compatível com a CF, desde que a taxa de juros adotada seja limitada pela taxa SELIC, atualmente adotada pela União Federal. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO, para reduzir o percentual da multa punitiva para 100%. (Apelação nº , Relatora Desembargadora Isabel Cogan, j ). EMENTA AÇÃO ANULATÓRIA DE DÉBITO FISCAL VENDA E COMPRA DE COMBUSTÍVEL AUTUAÇÃO FISCAL FIRMADA NA INIDONEIDADE DE NOTAS FISCAIS EMITIDAS PELO VENDEDOR Arguição de juridicidade da operação por ter sido anterior à declaração de inidoneidade da fornecedora Boa fé do autor infirmada por documento constante do processo administrativo tributário Multa punitiva de 50% sobre o valor da operação Efeito confiscatório Reconhecimento Redução para 50% sobre o valor do imposto devido Sentença de improcedência reformada apenas nessa parte Apelo do autor parcialmente provido Honorários sucumbenciais fixados em 0,5% do valor da causa Majoração Admissibilidade Apelo do réu parcialmente provido. (Apelação nº , Relator Desembargador João Carlos Garcia, j ). APELAÇÃO CÍVEL AÇÃO ANULATÓRIA ICMS FALTA DE PAGAMENTO LEVANTAMENTO FISCAL INFORMAÇÕES FINANCEIRAS PRESTADAS POR ADMINISTRADORAS DE CARTÃO DE CRÉDITO E DÉBITO. 1. Legalidade da autuação com base em dados obtidos junto às operadoras de cartão de crédito e débito LC nº 105/01 que autorizou a quebra de sigilo bancário, para fins de constituição de crédito tributário não extinto, sem a necessidade de prévia autorização judicial Norma em consonância com o art. 197, II do CTN e art. 145, 1º da CF Exegese do REsp nº /SP, submetido à sistemática do art. 543-C do CPC Exercício pleno do contraditório e da ampla defesa Inconsistências não afastadas pelo contribuinte. 2. Multa punitiva de 80% Redução Possibilidade Necessidade de observância aos princípios da razoabilidade e da proporcionalidade, sob pena de conferir à sanção caráter confiscatório - A análise da legalidade da aplicação da multa e da fixação de seu valor compete ao Poder Judiciário, razão pela qual não há de se cogitar na violação ao princípio da tripartição de poderes Precedentes do STF - Redução do percentual para Apelação nº Voto nº

7 50% sobre o valor do imposto. 3. Juros de mora Lei Estadual nº /09 Incidência afastada pelo Órgão Especial Taxa que não pode ser superior à utilizada na cobrança dos tributos federais Necessidade de recálculo do montante devido. 4. Procedência parcial da ação Sucumbência recíproca (art. 21 do CPC). 5. Reexame necessário (considerado interposto) e recurso fazendário providos em parte. (Apelação nº , Relator Desembargador Osvaldo de Oliveira, j ). (...) Multa punitiva - Princípio da razoabilidade - Redução da multa para 30%. R. Sentença mantida Preliminar afastada, recursos desprovidos. (Apelação nº , Relator Desembargador Sidney Romano dos Reis, j ). EMENTA AGRAVO DE INSTRUMENTO AÇÃO ANULATÓRIA ICMS Nova sistemática de juros de mora para os tributos e multas estaduais, decorrente da aplicação das inovações estabelecidas pela Lei Estadual nº /09 Incidente de Inconstitucionalidade nº parcialmente acolhido, pelo Colendo Órgão Especial deste Eg. Tribunal Compatibilidade da lei paulista com a CF, desde que a taxa de juros adotada (que na atualidade engloba a correção monetária), seja igual ou inferior à utilizada pela União para o mesmo fim Legalidade da aplicação da Taxa SELIC Multa punitiva fixada em mais de 200% do valor do débito fiscal Caráter confiscatório Precedentes da STF e desta Câmara Redução para o patamar de 100% do valor do débito - Recurso parcialmente provido. (Agravo de Instrumento nº , Relator Desembargador Reinaldo Miluzzi, j ). APELAÇÃO - Ação anulatória de débito fiscal Não recolhimento de ICMS - Multa de mais de 300% sobre o débito - Pretensão de anulação do AIIM Procedência Reforma que se impõe - Multa punitiva, de fato, excessiva e de caráter confiscatório - Auto de infração que não merece ser anulado, contudo - Subsiste o débito de ICMS e a infração, com a correspondente penalidade - Redução da multa ao patamar de 100% do débito fiscal Precedentes Apelação e reexame necessário parcialmente providos. (Apelação nº ,Relatora Apelação nº Voto nº

8 Desembargadora Maria Olívia Alves j. em ). Por fim, o C. Órgão Especial deste E. Sodalício resolveu incidente de inconstitucionalidade da Lei Estadual nº /2009, fundado nos seguintes termos: INCIDENTE DE INCONSTITUCIONALIDADE Arts. 85 e 96 da Lei Estadual nº 6.374/89, com a redação dada pela Lei Estadual nº /09 Nova sistemática de composição dos juros da mora para os tributos e multas estaduais (englobando a correção monetária) que estabeleceu taxa de 0,13% ao dia, podendo ser reduzida por ato do Secretário da Fazenda, resguardado o patamar mínimo da taxa SELIC Juros moratórios e correção monetária dos créditos fiscais que são, desenganadamente, institutos de Direito Financeiro e/ou de Direito Tributário Ambos os ramos do Direito que estão previstos em conjunto no art. 24, inciso I, da CF, em que se situa a competência concorrente da União, dos Estados e do DF 1º a 4º do referido preceito constitucional que trazem a disciplina normativa de correlação entre normas gerais e suplementares, pelos quais a União produz normas gerais sobre Direito Financeiro e Tributário, enquanto aos Estados e ao Distrito Federal compete suplementar, no âmbito do interesse local, aquelas normas STF que, nessa linha, em oportunidades anteriores, firmou o entendimento de que os Estados-membros não podem fixar índices de correção monetária superiores aos fixados pela União para o mesmo fim (v. RE nº /SP e ADI nº 442) CTN que, ao estabelecer normas gerais de Direito Tributário, com repercussão nas finanças públicas, impõe o cômputo de juros de mora ao crédito não integralmente pago no vencimento, anotando a incidência da taxa de 1% ao mês, se a lei não dispuser de modo diverso Lei voltada à regulamentação de modo diverso da taxa de juros no âmbito dos tributos federais que, destarte, também se insere no plano das normas gerais de Direito Tributário/Financeiro, balizando, no particular, a atuação legislativa dos Estados e do DF Padrão da taxa SELIC que veio a ser adotado para a recomposição dos créditos tributários da União a partir da edição da Lei nº 9.250/95, não podendo então ser extrapolado pelo legislador estadual Taxa SELIC que, por sinal, já se presta a impedir que o contribuinte inadimplente possa ser beneficiado com vantagens na aplicação dos valores retidos em seu poder no mercado financeiro, bem Apelação nº Voto nº

9 como compensar o custo do dinheiro eventualmente captado pelo ente público para cumprir suas funções Fixação originária de 0,13% ao dia que, de outro lado, contraria a razoabilidade e a proporcionalidade, a caracterizar abuso de natureza confiscatória, não podendo o Poder Público em sede de tributação agir imoderadamente Possibilidade, contudo, de acolhimento parcial da arguição, para conferir interpretação conforme a Constituição, em consonância com o julgado precedente do Egrégio STF na ADI nº 442 Legislação paulista questionada que pode ser considerada compatível com a CF, desde que a taxa de juros adotada (que na atualidade engloba a correção monetária), seja igual ou inferior à utilizada pela União para o mesmo fim Tem lugar, portanto, a declaração de inconstitucionalidade da interpretação e aplicação que vêm sendo dada pelo Estado às normas em causa, sem alterá-las gramaticalmente, de modo que seu alcance valorativo fique adequado à Carta Magna (art. 24, inciso I e 2º) Procedência parcial da arguição (Arguição de Inconstitucionalidade n , Órgão Especial, Relator Desembargador Paulo Dimas Mascaretti, j. 27/02/2013). Este E. Tribunal assim vem decidindo por seus diversos órgãos fracionários da C. Seção de Direito Público: EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL. LANÇAMENTO POR HOMOLOGAÇÃO PROCEDIMENTO ADMINISTRATIVO HOMOLOGAÇÃO EXPRESSA DESNECESSIDADE. MULTA MORATÓRIA REDUÇÃO DENÚNCIA ESPONTÂNEA DESCABIMENTO. TAXA DE JUROS LEI ESTADUAL /09. I Despicienda a notificação fiscal do lançamento do débito quando se trata de tributo sujeito a lançamento por homologação - Precedentes. A constitucionalidade do lançamento por homologação é pacífica há décadas em nossos tribunais, pelo que não há como admitir entendimento adverso. Desnecessidade de homologação expressa para se ter a exigência do tributo. II - Só há denúncia espontânea quando o pedido vem acompanhado do pagamento integral do débito. Nas hipóteses de pagamento fracionado, o contribuinte não faz jus à exclusão da responsabilidade a que alude o art. 138 do Código Tributário Nacional. Precedentes do STJ. III - Adoção como razão de decidir dos fundamentos declinados Apelação nº Voto nº

10 no julgamento do Incidente de Inconstitucionalidade nº , de molde a impossibilitar que os Estados membros fixem, em lei, índices de correção monetária superiores aos regulados pela União para o mesmo fim. Recurso parcialmente provido. (Apelação nº , Relator Desembargador Nogueira Diefenthäler, j. 15/09/2014). AGRAVO DE INSTRUMENTO. Execução Fiscal. Exceção de Préexecutividade objetivando ver reconhecida a ilegalidade da aplicação da taxa de juros com base na Lei nº /2009. Exceção de Préexecutividade acolhida - Taxa de juros aplicada ao caso que não pode ser superior à utilizada pela União. Decisão mantida Recurso improvido. (Agravo de Instrumento nº , Relatora Desembargadora Maria Laura Tavares, j. 13/10/2014). Agravo de instrumento. Anulatória. Antecipação dos efeitos da tutela jurisdicional. Suspensão parcial da exigibilidade do crédito tributário. Art. 273 do CPC. Requisitos. Presença da verossimilhança das alegações e do perigo da demora, somado ao fundado receio de dano irreparável ou de difícil reparação. Juros de mora. Lei estadual n.º /09. Inaplicabilidade. Inconstitucionalidade da nova sistemática de juros de mora para os tributos e multas estaduais, decorrente da aplicação das inovações estabelecidas pela Lei Estadual nº /09. Incidente de Inconstitucionalidade nº parcialmente acolhido, pelo Colendo Órgão Especial deste Eg. Tribunal. RECURSO NÃO PROVIDO (Agravo de Instrumento nº , Relator Desembargador Ronaldo Andrade, j. 28/10/2014). AGRAVO DE INSTRUMENTO. EXCEÇÃO DE PRÉ- EXECUTIVIDADE. EXECUÇÃO FISCAL. JUROS DE MORA LIMITADOS À NORMA FEDERAL. Interesse de agir. A agravante tem interesse recursal porque os juros de mora caracterizam matéria de ordem pública e podem ser revistos a qualquer tempo. Mérito. Pretensão à exclusão dos juros de mora exigidos nos termos da Lei Estadual nº /2009. Possibilidade. O Órgão Especial deste Tribunal de Justiça, seguindo a orientação do STF na ADI 442, conferiu interpretação conforme a Constituição Apelação nº Voto nº

11 Federal à referida Lei Paulista no sentido de que os juros (incluída a correção monetária) não podem ser superiores àqueles fixados na legislação federal. (...)(Agravo de Instrumento nº , Relator Desembargador Djalma Lofrano Filho, j. 05/11/2014). AGRAVO DE INSTRUMENTO- INTERPOSIÇÃO CONTRA DECISÃO QUE ACOLHEU EXCEÇÃO DE PRÉ- EXECUTIVIDADE PARA AFASTAR OS CRITÉRIOS DE JUROS DE MORA INSTITUÍDOS PELA LEI ESTADUAL Nº /2009, QUE ALTEROU A REDAÇÃO DO ART. 96 DA LEI Nº 6.374/89- NORMA QUE PREVIU TAXA DE JUROS (QUE ENGLOBA TAMBÉM CORREÇÃO MONETÁRIA) EM ÍNDICE SUPERIOR AO PADRÃO DA TAXA SELIC INCONSTITUCIONALIDADE JÁ DECLARADA PELO ÓRGÃO ESPECIAL DESTA CORTE- MATÉRIA COGNOSCÍVEL DE OFÍCIO E QUE INDEPENDE DE DILAÇÃO PROBATÓRIA, AUTORIZANDO ARGUIÇÃO EM SEDE DE EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE (Agravo de Instrumento nº , Relator Desembargador Ferraz de Arruda, j. 05/11/2014). EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL. Insurgência quanto à fixação de juros de mora pela exequente, que se deu nos moldes da Lei Estadual n.º /09 Sentença de procedência pronunciada em Primeiro Grau, afastando a metodologia de cálculo proposta pela Fazenda Estadual - Decisão que merece subsistir Conformidade com o julgamento da Arguição de Inconstitucionalidade n.º do E. Órgão Especial desta Corte Correta aplicação da taxa SELIC, vez que deve ser adotada taxa de juros e correção monetária igual ou inferior à utilizada pela União para o mesmo fim Reexame necessário desacolhido. Negado provimento ao recurso (Apelação nº , Relator Desembargador Rubens Rihl, j. 05/11/2014). O débito em execução, pois, deverá ser corrigido pela mesma taxa ou inferior daquela utilizada pela União. É o suficiente para manter a r. sentença por seus próprios fundamentos. Apelação nº Voto nº

12 Ante o exposto, NEGA-SE PROVIMENTO AOS RECURSOS, considerado interposto o reexame necessário. Para viabilizar eventual acesso às vias extraordinária e especial, considera-se prequestionada toda matéria infraconstitucional e constitucional, observado o pacífico entendimento do Superior Tribunal de Justiça no sentido de que, tratando-se de prequestionamento, é desnecessária a citação numérica dos dispositivos legais, bastando que a questão posta tenha sido decidida (EDROMS / SP, Ministro FELIX FISCHER, DJ , p. 240). Sujeitam-se à forma de julgamento virtual em sessão permanente da 5ª Câmara de Direito Público eventuais recursos previstos no art. 1º da Resolução nº 549/2011 deste E. Tribunal deduzidos contra a presente decisão. No caso, a objeção deverá ser manifestada no prazo de cinco dias assinalado para oferecimento dos recursos mencionados no citado art. 1º da Resolução. A objeção, ainda que imotivada, sujeitará aqueles recursos a julgamento convencional. HELOÍSA MIMESSI Relatora Apelação nº Voto nº