Supremo Tribunal Federal

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1 MANDADO DE SEGURANÇA DISTRITO FEDERAL RELATOR IMPTE.(S) ADV.(A/S) IMPDO.(A/S) PROC.(A/S)(ES) : MIN. LUIZ FUX :SIGMA DATASERV INFORMÁTICA S/A :FERNANDO CEZAR VERNALHA GUIMARAES E OUTRO(A/S) :TRIBUNAL DE CONTAS DA UNIÃO :ADVOGADO-GERAL DA UNIÃO MANDADO DE SEGURANÇA CONTRA ATO DO TRIBUNAL DE CONTAS DA UNIÃO. TOMADA DE CONTAS ESPECIAL. LEI Nº 8.443/1992. AMPLA DEFESA E CONTRADITÓRIO. OBSERVÂNCIA. DECADÊNCIA. LEI Nº 9.784/1999. INAPLICABILIDADE. IMPOSSIBILIDADE DE REEXAME FÁTICO-PROBATÓRIO DE TCE. MANDADO DE SEGURANÇA A QUE SE NEGA SEGUIMENTO. DECISÃO: Trata-se de mandado de segurança, com pedido liminar, impetrado por Sigma Dataserv Informática S/A contra ato do Tribunal de Contas da União que determinou ao Ministério do Esporte a adoção das medidas necessárias para o ressarcimento ao Erário de valores pagos irregularmente, decorrentes da execução do Contrato 11/2007 firmado com a impetrante. Informa que durante o procedimento licitatório, outra participante questionou a proposta comercial da empresa perante o TCU, que, no Acórdão nº 1.435/2007 1ª Câmara, não fez nenhuma ressalva quanto à sua contratação. Sustenta que, em 2009, na TC /2009-6, o TCU encontrou superfaturamento na proposta apresentada pela impetrante, embora tenha reconhecido a sua legalidade em exame anterior. Noticia que durante a instrução do processo no TCU, o Ministério do Esporte passou a reter pagamentos referentes ao contrato firmado com a

2 impetrante. Indica que, contra a retenção, impetrou mandado de segurança, distribuído para a 9ª Vara Federal da Seção Judiciária do Distrito Federal. Nesse processo, foi deferida medida liminar, que não foi integralmente cumprida pelo Ministério do Esporte. Aduz a ocorrência de cerceamento de defesa, violação ao devido processo legal e desrespeito à Súmula Vinculante 3, pois o TCU, além de não apreciar pedido de produção de perícia contábil, não assegurou, à impetrante, o direito de acompanhar a produção de provas produzidas pelo órgão de controle e também não possibilitou a apresentação de alegações finais. Defende a aplicação do art. 54 da Lei nº 9.784/1999, tendo em vista que a apresentação da sua proposta ocorreu em 2007, ou seja, há mais de oito anos. A impetrante argumenta que o TCU não teria competência para anular o ato administrativo, apenas poderia ter determinado ao órgão que promovesse a anulação, o que não teria ocorrido dentro do prazo previsto na Lei nº 9.784/1999. Sustenta que não foram observadas a segurança jurídica, a boa-fé objetiva e a confiança legítima. A mudança de entendimento da Corte de Contas, sem que tenha surgido fato novo após a apresentação das propostas desconstituiu coisa julgada administrativa e modificou a equação econômica-financeira do contrato. Pugna, assim, pela concessão da liminar para suspender o processo de liquidação das determinações constantes no Acórdão 2.395/2014 do TCU, inclusive quanto à eventual inscrição da impetrante no Cadastro de Dívida Ativa da União. No mérito, postula, em caráter definitivo, o provimento liminar. Foram prestadas informações. É o relatório. Decido. Quanto à alegação de cerceamento de defesa em decorrência da ausência de resposta ao pedido de solicitação de perícia contábil, 2

3 transcrevo das informações prestadas pelo TCU: 24. Com efeito, do Acórdão 2.759/2011-TCU-Plenário, de cujo Voto extrai-se o seguinte trecho abaixo transcrito, constou expressamente a apreciação de tal pedido. Confira-se: 41.No tocante ao pedido de produção de prova pericial encaminhado pela empresa Sigma, faço remissão às análises elaboradas pela Serur no pedido de reexame e pela Sefti nesta etapa processual (itens 148/156 do relatório supra) para concluir pela improcedência da solicitação. 42.De fato, segundo o rito previsto no Regimento Interno desta Corte, especificamente em seu art. 162, caberia à parte apresentar os elementos que entendesse necessários para sustentar seu arrazoado. 43.Destaque-se que este Tribunal concedeu à empresa pelo menos três oportunidades de manifestação, inclusive com prorrogações de prazo, ocasiões que poderiam ter sido utilizadas pela Sigma para suprir seu intento. Após a apreciação do pedido de reexame, a empresa foi cientificada da improcedência da solicitação de prova pericial, apresentou nova manifestação, porém sem produzir os elementos que defendia serem cabíveis. 25.Igualmente do Acórdão que julgou o Pedido de Reexame interposto pela ora impetrante, tal questão foi abordada pelo Relator, ao adotar como razões de decidir a instrução da unidade técnica deste Tribunal, onde ficou demonstrado haver sido apreciado o seu pedido de produção de prova pericial, bem como de que tivera a impetrante oportunidade de apresentar as provas que entendesse necessárias. Leia-se o seguinte tópico do Relatório do Acórdão 570/2013-TCU- Plenário: 10. A recorrente insurge-se contra o indeferimento de seu pedido de produção de prova pericial abordado nos itens 12 e seguintes do acórdão recorrido. Entende que o direito de defesa não é restrito a apresentação de documentos, e que o que de fato 3

4 ficou configurado nos autos foi uma decisão amparada em premissas fáticas e matemáticas equivocadas, que só podem ser elucidadas por exame técnico e pericial. Entende que obter celeridade processual não é justificativa cabível para negar a produção de prova. Ainda, alega que o art. 162 no RITCU trata apenas da forma, a saber, escrita, de que devem ser revestidas as provas apresentadas perante esta Corte e não do momento processual de sua produção. Acrescenta considerações doutrinarias sobre processos administrativos, e especifica o art. 38 da Lei 9.784/1999, no sentido de que a produção de provas deve ocorrer em fase própria de instrução (anterior a decisão) e de que todas as provas pertinentes devem poder ser produzidas e ser analisadas, Adita que o direito de produzir provas envolve indicar e ouvir testemunhas, requerer e ver efetivadas as provas e produzir alegações. Ainda, traz jurisprudência segundo a qual o indeferimento de prova caracteriza cerceamento de defesa. Analise 11.Não houve propriamente indeferimento de pedido de produção de provas. A ora recorrente teve diversas oportunidades para manifestar-se nos autos. Pronunciou-se em 7/12/2009 (peça 64), interpôs recurso em 13/8/2010 (peça 74, pagina 5 a peça 75, p. 37), veio aos autos em 12/4/2011 (peça 97, p. 5-14) e apresentou o recurso que ora se examina em 25/11/2011 (peça 102). Ao longo desse alongado período, furtouse a apresentar a prova pericial que considera indispensável ao deslinde do que se discute nestes autos. Assim, a prova não foi produzida não por força de indeferimento mas por falta de iniciativa da própria parte. 12.Disso resulta que no foi para obter celeridade processual que a prova não foi produzida, mas de inercia da ora recorrente por longo período. 13.O mencionado art. 162 do RITCU efetivamente não trate explicitamente do momento da produção de provas. No entanto, é com base nele que se determina o momento de exercício dessa faculdade processual. Isso porque o art. 160, 1, do mesmo normativo, estabelece que novos documentos podem 4

5 ser juntados até o término da etapa de instrução (momento em que o titular da unidade técnica emitir seu parecer conclusivo, art. 160, 2 ), Ora, se só se admite prova documental, tem-se que a produção probatória estende-se ate o final da etapa de instrução. 14.A par disso, esta Corte é bastante complacente quanta a apresentação de novos elementos. Não é raro examiná-los mesmo quando apresentados após o prazo estabelecido pelo art. 160, 1, do RITCU. Como visto acima, a ora recorrente teve diversas oportunidades para trazer a prova pretendida sem que o tenha feito. Assim, nem mesmo o formalismo moderado com que se trata o momento de produção de provas perante esta Corte, em que se afasta dispositivo específico que regula os processos que tramitam neste Tribunal em favor das partes, serviu para que a recorrente fizesse a prova que julga tão importante. 15.Acerca do disposto na Lei 9.784/1999, tem-se que seu art. 38 não se aplica aos processos que tramitam nesta Corte. Como visto acima, há regra específica para a instrução desses processos. O art. 69 daquela lei é expresso em que sua aplicação é subsidiária em relação a processos administrativos com disciplina específica. Isso importa em que apenas quando não há regra expressa para determinado tipo de processo tem-se a incidência de sua regulamentação. Frise-se, esta Corte tem dispositivo específico sobre instrução processual. 16. Quanto ao direito de produzir provas, envolver, indicar e ouvir testemunhas, tem-se que o já referido art. 162, do RITCU, não admite esta faculdade nos processos que tramitam neste Tribunal. Sobre requerer e ver efetivadas provas e produzir alegações, tem-se que a prova pericial em comento não foi produzida por falta de iniciativa da própria parte, como visto acima, por forca do que não cabe falar em cerceamento de defesa mas sim em falta de exercício da faculdade de se defender). 26.Como se vê, não poderia se esperar, no âmbito do TCU, a nomeação de perito externo aos quadros desta Corte de Contas, franquear à parte a indicação de assistente técnico e a formulação de 5

6 quesitos, sendo que a prova técnica é produzida regularmente pelas unidades técnicas desta Corte de Contas, com a possibilidade de total atuação da parte na juntada, de forma documental, dos elementos de prova que entender pertinentes. 27.E no caso concreto, como visto, nenhum impedimento houve para que a impetrante, ao apresentar suas alegações de defesa ou no recurso interposto, fizesse juntar, por escrito, aos autos, os laudos periciais que lhe fossem favoráveis. conforme lhe faculta o art. 162 do Regimento Interno do Tribunal de Contas da União in verbis: As provas que a parte quiser produzir perante o Tribunal devem sempre ser apresentadas de forma documental, mesmo as declarações pessoais de terceiros Desse modo, foram observadas a ampla defesa e o contraditório, pois a impetrante teve diversas oportunidades para se manifestar no processo, inclusive produzindo provas que considerasse necessárias para a defesa de seus interesses. Em relação à alegação de decadência, esta Corte firmou o entendimento segundo o qual não se aplica às tomadas de contas, regidas pela Lei nº 8.443/1992, o prazo decadencial previsto na Lei nº 9.784/1999. Nesse sentido, MS ED, 1ª Turma, rel. Min. Dias Toffoli, DJe 2/4/2014, que possui a seguinte ementa: EMENTA Embargos de declaração em mandado de segurança. Conversão em agravo regimental. Processo de tomada de contas. Lei nº 8.443/92. Aplicação subsidiária do art. 54 da Lei nº 9.784/99. Decadência intercorrente. Impossibilidade. Embargos declaratórios convertidos em agravo regimental, ao qual se nega provimento. 1. Não se admitem embargos de declaração contra decisão monocrática do relator da causa. Embargos declaratórios recebidos como agravo regimental. Precedentes. 2. O processo de tomada de contas é regulamentado pela Lei nº 8.443/92, não havendo que se falar em aplicação subsidiária do art. 54 da Lei nº 9.784/99, com o objetivo de criar prazo de duração do processo administrativo. Precedente: MS nº /DF, Relator o Ministro 6

7 Eros Grau, Tribunal Pleno, DJe de 22/2/ Embargos declaratórios convertidos em agravo regimental, ao qual se nega provimento. Sobre a alegação de desrespeito ao equilíbrio econômico-finaceiro da proposta apresentada no procedimento licitatório, faz-se necessário trazer excerto da decisão questionada, verbis: 9.5. determinar ao Ministério do Esporte que, em atenção aos princípios da eficiência e da economicidade contidos no caput dos arts. 37 e 70 da Constituição Federal, encaminhe a este Tribunal, no prazo de trinta dias, comprovação das medidas adotadas para promover o devido ressarcimento ao Erário dos valores pagos indevidamente referentes às seguintes irregularidades: custos com CPMF nos demonstrativos de formação de preço do contrato a partir de 1º/1/2008, uma vez que a cobrança desse tributo encerrou-se em 31/12/2007 (achado II.16); incidência de alíquota de 13,3% (treze vírgula três por cento) como encargo de férias, quando, em princípio, o correto seria 11,11% (onze vírgula onze por cento), correspondente a 8,33% (oito vírgula trinta e três por cento) mais 2,78% (dois vírgula setenta e oito por cento), considerando o afastamento de trinta dias a cada período de doze meses mais o abono de férias de um terço da remuneração (achado II.16); incidência de alíquota de 8,5% (oito e meio por cento) relativa ao FGTS, uma vez que, de acordo com o 2º do art. 2º da Lei Complementar 110/2001, o percentual do FGTS voltou ao patamar de 8% (oito por cento) a partir de 1º/1/2007 (achado II.16); incidência em duplicidade do FGTS sobre o 13º salário, na medida em que esse item foi incluído no Grupo D incidência do FGTS s/ 13º Salário além do item 7

8 incidência do grupo A sobre os itens do grupo B, considerando que o FGTS está incluído no Grupo A e o 13º salário no Grupo B (achado II.16); incidência dos percentuais de 0,20% (zero vírgula vinte por cento) e 2,95% (dois vírgula noventa e cinco por cento) para Despesas Administrativas / Operacionais e Previsão de Lucro sobre o Preço Mensal da Categoria de Serviço (Grupo II + Grupo III + Grupo IV + Grupo V + Grupo VI), em desacordo com o especificado no Anexo II do edital (Grupo V) que previa a incidência sobre o valor da mão de obra mais insumos (Grupo II + Grupo IV) (achado II.16); diferença entre o montante pago para cada perfil profissional, com base em 176 horas, e o valor referente ao quantitativo de horas efetivamente trabalhadas, considerando os dias úteis de cada mês (achado II.18); Esta Corte firmou o entendimento de que não é possível, em sede de mandado de segurança, adentrar a análise probatória efetuada pelo TCU, e que implicou na decisão contrária aos interesses da impetrante. Nesse mesmo sentido, o MS , Rel. Min. Dias Toffoli, 1ª Turma, DJe 16/12/2013. Pelo exposto, nego seguimento ao mandado de segurança, na forma do art. 21, 1º, do Regimento Interno desta Corte. Prejudicado o exame do pedido de medida liminar. Publique-se. Intime-se. Brasília, 7 de abril de Ministro LUIZ FUX Relator Documento assinado digitalmente 8