Pº R. Co. 26/2005 DSJ-CT- Sanação de deficiências do processo de registo Entrada em espécie Trespasse Direito ao local Alvará Selo.

Transcrição

1 Pº R. Co. 26/2005 DSJ-CT- Sanação de deficiências do processo de registo Entrada em espécie Trespasse Direito ao local Alvará Selo. DELIBERAÇÃO Relatório: Por escritura pública de 24 de Janeiro de 2005, outorgada no Cartório Notarial de, Maria constituíu uma sociedade comercial unipessoal por quotas com a firma Farmácia, Unipessoal, Ldª, a sede no, da freguesia de, concelho de, e o capital social de ,92, representado por uma única quota de igual valor nominal subscrita pela sócia e realizada por entrada em espécie, com a transferência para a sociedade de um Estabelecimento de Farmácia com o Alvará nº ( ) (cfr. citada escritura). O registo de constituição da sociedade foi peticionado com base em cópia da escritura e do relatório do ROC. E foi qualificado provisoriamente por dúvidas, porque a transmissão a título definitivo da totalidade do estabelecimento, que envolva todos os elementos que o compõem, ainda que destinando-se à integração do capital social, não deixa de constituir um trespasse, acto autónomo e independente, que está sujeito à verba 27.1 da TGIS, e porque não consta da escritura se a transferência do estabelecimento abrangeu o local onde este está instalado e a que título a mesma se deu. A Senhora Conservadora ainda reproduziu as conclusões 1ª e 2ª do parecer deste Conselho emitido no Pº R. Co. 3/2002, in BRN nº 9/2002, pág. 39 e segs., com declaração de concordância com as mesmas. Na reclamação, a ora recorrente veio alegar que a qualificação desfavorável do pedido assentou em dois motivos: 1º. Não consta da escritura se a transferência do estabelecimento abrangeu o local onde este está instalado e a que título a mesma se deu ; 2º. Falta de pagamento do imposto de selo. A reclamante concordou com o primeiro fundamento, alegando que o local não foi transmitido por aquela escritura, tendo a passagem do local para a sociedade sido feita depois da constituição da sociedade unipessoal, concretamente no dia 2 de Fevereiro de 2005, através da cessão da posição contratual que a sócia única tinha no contrato de arrendamento, para a sociedade Farmácia, Ldª, conforme cópia do contrato que se junta ( ). Assim, diz a reclamante, o direito ao local não foi incluído na negociação, desde logo porque era necessário negociar com o senhorio, pelo que actualmente já se encontra na sociedade através da cessão da posição contratual celebrada. Relativamente ao segundo motivo de dúvidas, a reclamante sustenta que in casu não existe trespasse, com a argumentação que se dá aqui por integralmente reproduzida. A final, a reclamante pede que seja considerado que, por não ter existido transmissão do arrendamento, não existe trespasse e não há assim lugar à aplicação da verba 27.1 da TGIS, e que relativamente ao local, este faz parte do património social, por via do contrato de cessão da posição contratual do arrendamento. 1

2 Sobre a reclamação a Senhora Conservadora proferiu despacho fundamentado, de que vale a pena extrair os seguintes tópicos: a) Cita António Pais de Sousa, in Anotações ao Regime do Arrendamento Urbano, 6ª ed., pág. 331, para referir que pode haver trespasse sem transmissão do direito ao arrendamento, quando, por qualquer motivo, não se incluir no trespasse tal direito ; b) Cita Jorge Henrique Pinto Furtado, in Manual do Arrendamento Urbano, 2ª ed., págs. 514 e 515, para acentuar que a noção de trespasse não exige a ligação a um prédio; c) Cita Fernando de Gravato Morais, in Alienação e Oneração de Estabelecimento Comercial, Almedina, 2005, págs. 80, 87 e 95, para sustentar que: o trespasse pode ter por base a formação do capital social, sendo a escritura de constituição da sociedade suficiente para a transmissão do estabelecimento; pode o direito ao arrendamento não figurar entre os elementos do estabelecimento ( ), e pressupondo agora a existência de uma relação de arrendamento do imóvel onde o estabelecimento se encontra instalado o trespasse pode não envolver a cessão da posição de arrendatário ; se as partes nada convencionaram expressamente no contrato, entende-se que a posição jurídica do arrendatário se transferiu com o trespasse (transmissão natural) ; e a alusão às instalações contida na al. a) do nº 2 do art. 115º do RAU tem um alcance vasto, não se limitando ao imóvel, englobando todo o tipo de instalações ( ) ; d) Cita Jorge Manuel Coutinho de Abreu, in Curso de Direito Co mercial, Vol. I, Almedina, 1998, para referir que o trespasse implica a transmissão natural da posição de arrendatário; e) Cita os Acórdãos da R.L. de 17 de Maio de 1974 (BMJ 237, 290), da R.P. de 22 de Fevereiro de 1980 (CJ 1980, I, 56), e do S.T.J. de 19 de Janeiro de 1993 e de 12 de Julho de 1994 (disponíveis na Internet), para defender que não é essencial, no trespasse, a transmissão do contrato de arrendamento, mesmo que exista um local arrendado ; f) Alega que não faz sentido dizer-se que não existiu forma escrita para o trespasse; g) Alega que no trespasse de farmácia causado por entrada de capital não há direito de preferência do senhorio; h) Cita Maria Olinda Garcia, in Aquisição e Transmissão de Estabelecimento de Farmácia, trabalho incluído a pág. 695 e segs. do Vol. IV dos Estudos em Homenagem ao Professor Doutor Inocêncio Galvão Teles, para defender a exclusão do direito de preferência do senhorio não farmacêutico, quanto ao trespasse do estabelecimento de farmácia. Em conclusão, a Senhora Conservadora sustenta que a transmissão da posição do arrendatário, mesmo que de estabelecimento sito em local arrendado, não é essencial para carecterizar o negócio do trespasse, sendo suficiente que se corporize uma transferência definitiva e unitária do estabelecimento. Constituindo o direito ao arrendamento um elemento não essencial, embora natural, do trespasse, e não havendo exclusão expressa ao mesmo na escritura, poder-se-ia concluir, no tocante aos efeitos do arrendamento, que por ele se deu a transferência do respectivo contrato. Pondera ainda a reclamada que a questão suscitada no despacho de provisoriedade por dúvidas não dizia respeito à caracterização do contrato de trespasse, mas antes à exacta formação do capital social. 2

3 Sustenta a Senhora Conservadora que no caso em apreço e como se demonstrou pelo documento junto deu-se mesmo a efectiva transferência do local arrendado, o que seria bastante para remover parte das dúvidas. Finalmente, sustenta que existe falta de pagamento do imposto de selo que se entende ser devido, pelo que se indefere a reclamação apresentada. O recurso hierárquico, cujos termos aqui se dão por integralmente reproduzidos, reedita no essencial a argumentação alinhada na reclamação, com vista à defesa da tese de que não existe trespasse. Adita, porém, os seguintes argumentos: a) A aplicação da verba 27.1 da TGIS configuraria uma dupla tributação da mesma realidade, o que não é permitido pela Constituição; b) Não se compreende que o legislador crie regras especiais, com isenção das mais valias (art. 10º nº 3 alínea b) do Código do IRS), para esta situação de regime de neutralidade [derivada do disposto no art. 38º do CIRS e no art. 77º do CIRC], para depois vir a ser exigido imposto de selo por uma realidade que não existe no caso em apreço, e que não foi querida o trespasse. O processo é o próprio, as partes legítimas, o recurso tempestivo, a recorrente está devidamente representada e inexistem questões prévias ou prejudiciais que obstem ao conhecimento do mérito. A posição deste Conselho vai expressa na seguinte Deliberação 1- As deficiências do processo de registo só podem ser sanadas até à qualificação do pedido (cfr. art. 52º, nº 2, do CRCom), pelo que os documentos juntos com a reclamação ou com o recurso hierárquico do despacho que a tenha indeferido deverão ser retirados do processo e restituídos ao apresentante (cfr. art. 543º, nº 1, do C.P.C., ex vi dos art.s 147º-B do C.R.P. e 115º do CRCom) Reproduzimos a conclusão 1ª da deliberação tomada no Pº R. Co. 11/2005 DSJ-CT, apreciado na mesma sessão do Conselho. Como ali se escreveu, trata-se de doutrina pacífica no âmbito deste Conselho. No caso dos autos, foi junto com a reclamação um documento que foi apreciado pela Senhora Conservadora recorrida e considerado bastante para remover as dúvidas não atinentes ao imposto de selo. Prima facie seríamos levados a concluir que a decisão de efectuar o registo provisoriamente por dúvidas foi parcialmente reparada, limitando-se então o objecto do recurso à questão tributária. Acontece porém que, se bem ajuizamos, a questão não se limita à aceitação de um documento que a nosso ver é impertinente. Bem mais delicada é a questão da validade do negócio jurídico que tal documento titula. É que os negócios jurídicos celebrados entre o sócio único e a sociedade unipessoal estão sujeitos a autorização prévia que deve constar da escritura de constituição da sociedade ou da escritura de alteração do contrato de sociedade ou de aumento do capital social, sob pena da sua nulidade e da responsabilidade ilimitada do sócio (cfr. art. 270º-F, nºs 1 e 4, do CSC). 3

4 2- O princípio da exacta formação do capital social postula que na constituição de sociedade (ou no aumento de capital) a descrição e avaliação da entrada em espécie que se traduza no trespasse de um estabelecimento mercantil tome em consideração se o direito ao local está incluído na negociação e, em caso afirmativo, a que título o prédio está na organização. 3- Subsistindo dúvidas quanto ao direito ao local enquanto elemento do estabelecimento, o registo comercial do facto deverá ser efectuado provisoriamente por dúvidas (cfr. art. 49º do CRCom). 4- No caso específico do estabelecimento de farmácia, o trespasse só produz efeitos depois de passado o competente alvará pelo Instituto Nacional da Farmácia e do Medicamento (INFARMED), nos termos do disposto no nº 1 da Base IX da Lei nº 2125, de 20 de Março de 1965, e do art. 76º do Decreto-Lei nº , de 27 de Agosto de 1968, pelo que o registo definitivo de constituição da sociedade cujo capital social seja realizado com a «entrada» do estabelecimento depende da apresentação daquele documento 2. Assim sendo, e uma vez que nos encontramos perante questões que, embora sanadas pela entidade reclamada, poderão conduzir à feitura de registos nulos se não forem apreciadas pela entidade decisora do recurso hierárquico, somos de opinião que o documento junto com a reclamação, apesar de ter sido aceitado pela reclamada, deve ser retirado do processo e restituído à apresentante. 2 - As conclusões 2ª, 3ª e 4ª são a reprodução das conclusões 1ª, 2ª e 3ª do já citado parecer emitido no Pº R. Co. 3/2002 DSJ-CT, e também já haviam sido reproduzidas na deliberação tomada no citado Pº R. Co. 11/2005. Damos aqui por integralmente reproduzida a fundamentação alinhada naqueles parecer e deliberação. No caso dos autos, como aliás reconhece a recorrente, o título é absolutamente omisso sobre se o direito ao local está ou não incluído na negociação do estabelecimento e, em caso afirmativo, qual o vínculo jurídico que liga o prédio à organização. Portanto, do ponto de vista do princípio da exacta formação do capital social que, como bem salienta a recorrida, é o que verdadeiramente determina a qualificação minguante do registo cremos que se não pode prescindir do conhecimento sobre se a entrada em espécie no capital social abrange ou não o local e, em caso afirmativo, a que título. Relativamente à questão do alvará (4ª conclusão), a mesma não foi levantada no despacho de qualificação, apesar de o documento não ter sido apresentado na Conservatória. Ficamos, assim, sem saber se houve omissão de pronúncia ou antes mudança de opinião (perfeitamente legítima, diga-se de passagem) da Senhora Conservadora relativamente ao Pº R. Co. 11/2005 DSJ-CT. Pela nossa parte, reconhecendo embora que a questão é muito delicada, mantemos a posição alinhada no Pº 3/2002 e reafirmada no Pº 11/2005. Confessamos que desconhecemos a posição do Departamento Jurídico do INFARMED, e não encontrámos directamente tratada a 4

5 5- Na constituição de sociedade por quotas em que uma das quotas é realizada com o trespasse de estabelecimento comercial, industrial ou agrícola, ocorrem dois factos tributários sujeitos a imposto de selo: a constituição de uma sociedade de capitais (verba 26.1 da Tabela) e o trespasse (verba 27.1 da Tabela) 3. questão noutro local (incluindo no trabalho, citado pela recorrida, Aquisição e Transmissão do Estabelecimento de Farmácia, de Maria Olinda Garcia, in Estudos em Homenagem ao Professor Doutor Inocêncio Galvão Teles, Vol. IV págs. 695/715). É certo que no Acórdão do S.T.J. de , citado pela recorrente, in CJS VII-II, 135, foi abordada a norma do nº 1 da Base IX da Lei nº 2125, mas para dizer que ela não era aplicável à hipótese de transmissão por morte. No nosso caso, ela será seguramente aplicável (o que vale por dizer que nos termos do disposto no nº 1 da Base II da mesma Lei o alvará que é pessoal que havia sido emitido em nome da trespassante caducou com a transmissão). Mas terá o sentido que lhe atribuímos? Naquele Acórdão, o Supremo apenas adianta que «o averbamento [ao alvará, da titularidade ou da aquisição do estabelecimento de farmácia], à semelhança do registo predial, não confere efeitos constitutivos». Se for válido o nosso entendimento de que a emissão do alvará em nome da sociedade trespassária é uma condição de eficácia do trespasse, então cremos que se justifica a pronúncia nesta sede sobre a questão, apesar de a mesma não ter sido suscitada na qualificação do registo, atenta a eventualidade da feitura de um registo nulo. 3 - Reproduzimos a conclusão 6ª da deliberação tomada no citado Pº R. Co. 11/2005. Damos aqui também como reproduzida a nota (4) sobre aquela conclusão. No caso dos autos, e se bem ajuizamos, a recorrente nega que exista um trespasse de estabelecimento. Mas, salvo o devido respeito, não nos parece sustentável a sua posição. Sobre o conceito de trespasse já nos pronunciámos no parecer emitido no Pº R. Co. 3/2002 DSJ-CT, e não vamos aqui reeditar a argumentação então alinhada. Apenas sublinhamos que aí defendemos que mesmo no estabelecimento de farmácia o direito ao local não é um seu elemento indefectível, podendo ser excluído da negociação que tem o estabelecimento por objecto. A Senhora Conservadora recorrida, no seu douto despacho de sustentação, alinhou abundantes elementos doutrinais e jurisprudenciais que, a nosso ver, são bem elucidativos da tese do trespasse. Aliás, a própria escritura pública é a nosso ver reveladora ao utilizar a expressão ( ) transferência para a sociedade de um Estabelecimento de Farmácia ( ). Cremos, portanto, que a escritura pública titula o trespasse de um estabelecimento de farmácia. Importa apenas definir se o prédio está ou não na organização e, em caso afirmativo, a que título. Ainda que se venha a clarificar que se transmitiu a farmácia sem o local para ulteriormente ser instalada no mesmo local (!) que parece ser a tese da recorrente, o que significaria que entre a data da escritura pública da constituição da sociedade e a data da cessão da posição no contrato de arrendamento a farmácia não poderia 5

6 6- O registo provisório por dúvidas por não se mostrar pago ou assegurado determinado direito do fisco pode vir a ser convertido em definitivo com base em documento emanado do serviço fiscal competente que certifique, ateste ou informe que o facto não está sujeito a imposto 4. Nos termos expostos, é entendimento deste Conselho que o recurso não merece provimento. Somos ainda de opinião que, merecendo a presente deliberação concordância do Ex.mo Director-Geral, também deverá ser comunicada à recorrente a fundamentação da deliberação tomada no Pº R.Co. 11/2005, para completa elucidação do entendimento deste Conselho. Esta deliberação foi homologada por despacho do Director-Geral de funcionar porque não havia local (a não ser que o local permanecesse na organização a outro título, v.g. mera detenção) -, nem por isso, a nosso ver, deixará de haver um trespasse de estabelecimento. Assente que se trata de um trespasse, a questão tributária reconduzir-se-á aos termos que são definidos na conclusão, com a fundamentação alinhada na citada nota (4) da deliberação tomada no P. R. Co. 11/ Reproduzimos a conclusão 7ª da deliberação tomada no citado Pº R. Co. 11/2005. Damos aqui por integralmente reproduzida a nota (5) sobre aquela conclusão. 6