libelli em segundo grau de jurisdição, hipótese vedada no ordenamento jurídico (exegese

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1 A princípio, os dados trazidos sugestionavam ao reconhecimento de mutatio libelli em segundo grau de jurisdição, hipótese vedada no ordenamento jurídico (exegese do art. 617), e sumulada pelo Pretório Excelso 1. Entretanto, nota-se estar configurada emendatio libelli, pois o Tribunal Gaúcho, sem modificar a descrição do fato contida na denúncia, atribuiu definição jurídica diversa. Todavia, ante a competência constitucional do Tribunal do Júri, deixou de proferir juízo condenatório, determinando a remessa ao juízo competente. Nucci, ao tratar da desclassificação no Tribunal do JÚRI, assevera que: A partir do momento em que o juiz togado invadir seara alheia, ingressando no mérito do elemento subjetivo do agente, para afirmar ter ele agido com animus necandi (vontade de matar) ou não, necessitará ter lastro suficiente para não subtrair, indevidamente, do Tribunal Popular a competência constitucional que lhe foi assegurada. É soberano, nessa matéria, o povo para julgar seu semelhante, razão pela qual o juízo de desclassificação merece sucumbir a qualquer sinal de dolo, direito ou eventual, voltado à extirpação da vida humana2. Veja-se que a decisão encontra respaldo Código de Processo Penal, que confere ao magistrado, uma vez verificado o cometimento de delito cuja competência refoge ao juízo em que processado o feito, remeter os autos a quem compete análise. 1 Súmula nº 453: Não se aplicam à segunda instância o art. 384 e parágrafo único do Código de Processo Penal, que possibilitam dar nova definição jurídica ao fato delituoso, em virtude de circunstância elementar não contida, explícita ou implicitamente, na denúncia ou queixa. 2 NUCCI, Guilherme de Souza. Tribunal do Júri. RT. p.89.

2 Art O juiz, sem modificar a descrição do fato contida na denúncia ou queixa, poderá atribuir-lhe definição jurídica diversa, ainda que, em conseqüência, tenha de aplicar pena mais grave. 1o Se, em conseqüência de definição jurídica diversa, houver possibilidade de proposta de suspensão condicional do processo, o juiz procederá de acordo com o disposto na lei. 2o Tratando-se de infração da competência de outro juízo, a este serão encaminhados os autos. Eugênio Pacelli de Oliveira 3, ao abordar o tema, reforça que constatada a incompetência absoluta, impõe-se a remessa imediata ao juiz natural para a causa, sob pena de nulidade absoluta. No mesmo compasso, Nucci aduz que: A hipótese introduzida na 2º do art. 383 é outra conseqüência natural e lógica da nova definição jurídica dada ao fato. Aliás, caberia, realmente, ao magistrado assim agir, se, no momento da sentença, verificasse a sua incompetência, mormente se absoluta, em relação ao processo. A norma inserida no 2º torna clara essa medida. Se o juiz, ao sentenciar, por exemplo, verificar que o fato descrito, em verdade, eqüivale a um tentativa de homicídio e não a uma lesão gravíssima, deve remeter o caso à Vara Privativa do Júri 4. Tal entendimento, como não poderia ser diferente, importa em reconhecimento, ainda que não suscitado pelos interessados, em questão de ordem, que reclama declaração em qualquer grau de jurisdição. Ressalta-se, por oportuno, que da mesma forma que o art. 617 inviabiliza a mutatio libelli, possibilita a emendatio libelli pelo juízo ad quem, com exceção a reformatio in pejus. 3 OLIVEIRA, Eugênio Pacelli de. Curso de Processo Penal. Lumen Juris. 10ª ed. p NUCCI, Guilherme de Souza. Código de Processo Penal Comentado. RT. 8ª ed. p. 683.

3 Art O tribunal, câmara ou turma atenderá nas suas decisões ao disposto nos arts. 383, 386 e 387, no que for aplicável, não podendo, porém, ser agravada a pena, quando somente o réu houver apelado da sentença. Contudo, não é o que se verifica no caso em exame, pois a pena in abstracto do crime de latrocínio, se comparada com a reprimenda culminada aos delitos de furto em concurso material com o homicídio qualificado, é de longe mais severa. Ademais, a desclassificação encontra respaldo no Superior Tribunal de Justiça, o qual, aliás, admitiu o reconhecimento de qualificadoras, e, pela forma exposta, eqüivaleu o acórdão à decisão de pronúncia, com consequente Julgamento do Tribunal do Júri, vejamos: HABEAS CORPUS. LATROCÍNIO. DESCLASSIFICAÇÃO PARA O CRIME DE HOMICÍDIO DUPLAMENTE QUALIFICADO OPERADA PELO TRIBUNAL DE JUSTIÇA EM SEDE DE APELAÇÃO CRIMINAL. EXCESSO DE LINGUAGEM NA MOTIVAÇÃO DAS QUALIFICADORAS. INOCORRÊNCIA. CONSTRANGIMENTO ILEGAL NÃO EVIDENCIADO. ORDEM DENEGADA. 1. Com a desclassificação do crime de latrocínio para o de homicídio duplamente qualificado, o Tribunal de origem profere decisão de pronúncia, a qual deve ser motivada dentro dos limites permitidos no juízo de admissibilidade da acusação. 2. Verificado que a autoridade coatora não se excedeu na sua fundamentação, cingindo-se a apontar os indícios colhidos durante a fase cognitiva que justificariam a submissão do paciente a julgamento perante o Tribunal do Júri pela prática do crime de homicídio duplamente qualificado, afasta-se a alegação de constrangimento ilegal decorrente de excesso de linguagem. 3. Ordem denegada. (HC /MS, Rel. Ministro JORGE MUSSI, QUINTA TURMA, julgado em 20/08/2009, DJe 21/09/2009)

4 Ou seja, deve agora processar-se o feito com fulcro no art. 422 do Código de Processo Penal, seguindo-se as formalidade de estilo, não se fazendo necessária, nem mesmo possível, nova sentença de pronúncia. O problema que surge, no seu caso, é a ausência de indicação, pelo Tribunal de Gaúcho, das circunstâncias qualificadoras e causas de aumento de pena. Walfredo Cunha Campos 5 assevera que a omissão quanto às causas de exasperação contidas na denúncia importa em causa de anulabilidade, pois deve o magistrado manifestar-se, fundamentadamente, a respeito de cada uma delas, para aceitá-las ou rechaçá-las. Sobre o tema, Nucci esclarece que: Atualmente, de o magistrado, ao prolatar a pronúncia, aceitando a qualificadora, descrever em que consiste, por exemplo, o motivo fútil, seja ele de simples captulação ou complexo. O importante é que a acusação tenha a sua atividade em plenário delineada pela decisão de pronúncia e não possa transformar a qualificadora da futilidade a seu bel prazer, em formato diverso do que foi admitindo pelo juiz 6. Neste sentido: PROCESSUAL PENAL E PENAL HABEAS CORPUS PRONÚNCIA INCLUSÃO DE QUALIFICADORAS SEM A MÍNIMA FUNDAMENTAÇÃO EXIGIDA. NULIDADE. ORDEM CONCEDIDA PARA QUE OUTRA PRONÚNCIA SEJA PROLATADA COM A FUNDAMENTAÇÃO MÍNIMA EXIGIDA. A pronúncia deve ser sóbria na apreciação das provas, mas deve haver uma fundamentação mínima para o reconhecimento das qualificadoras, sob pena de se desprezar o princípio constitucional que recomenda a motivação das decisões judiciais. 5 CAMPOS, Walfredo Cunha. O Novo Júri Brasileiro. Primeira Impressão. 1ª ed. p NUCCI, Guilherme de Souza. Tribunal do Júri. RT. p.71/72.

5 Ordem concedida para anular a pronúncia e determinar que outra seja prolatada com a mínima fundamentação exigida para o reconhecimento das qualificadoras. (HC /SP, Rel. Ministra JANE SILVA (DESEMBARGADORA CONVOCADA DO TJ/MG), SEXTA TURMA, julgado em 06/02/2009, DJe 02/03/2009) Sem dúvida a omissão seria sanada com a interposição de embargos. Todavia, transitada em julgada a pronúncia, não se vislumbra recurso que pudesse devolver a matéria para apreciação do Tribunal. Contudo, diante da circunstâncias qualificadoras do homicídio contidas na inicial acusatória (motivo e recurso que dificulte a defesa), poderia sustentá-las e fundamentá-las em plenário, inclusive para quesitação, ainda que não capituladas na denúncia ou pronunciadas, pois como se sabe, o réu defende-se dos fatos. Entretanto, torna-se a gizar, não é a regra e sobre o tema, especificamente quanto à preclusão, já houve manifestação do Superior Tribunal de Justiça, vejamos: Processo de competência do júri (caso). Sentença de pronúncia (prolação). Qualificadoras (admissão). Fundamentação (falta). Impugnação (momento oportuno). 1. Há, no Superior Tribunal, firme orientação no sentido de que, mesmo em se tratando, como se trata, de mero juízo de admissibilidade da acusação, não prescinde a pronúncia da necessária fundamentação. Assim, a decisão que determina a submissão do acusado a julgamento pelo tribunal do júri deve estar amparada em real fundamentação também no que diz respeito às qualificadoras. 2. No caso, todavia, o defeito que se alega haver na decisão de origem não foi, a tempo e a hora, impugnado, não sendo possível, a esta altura, entender como nula a sentença de pronúncia. 3. De acordo com o entendimento do Superior Tribunal, consideramse sanadas as nulidades alusivas à pronúncia quando não argüidas em tempo oporturno, mormente, como na hipótese dos autos, se

6 suscitadas após a realização do segundo julgamento pelo Tribunal do Júri. 4. Também aqui vale dizer que as coisas hão de ter tempo e fim, hão de ter forma e medida, e os acontecimentos jurídicos não hão de ser diferentes; ao contrário, hão de ter, sempre e sempre, forma e medida (início, tempo e fim). 5. Ordem denegada. (HC /MG, Rel. Ministro NILSON NAVES, SEXTA TURMA, julgado em 26/08/2008, DJe 17/11/2008) Sem embargos, as opções são: (i) sustentar a condenação pelo homicídio simples, evitando, desta forma, argüição de nulidade pela defesa técnica, ou (ii) suscitar o homicídio qualificado, sustentando-o em plenário, inclusive na quesitação, pois como exarado na denúncia a ataque dos denunciados foi efetuado de surpresa, recurso que tornou impossível a defesa da vítima, uma vez que esta foi atacada quando estava deitada em uma cama no interior da residência e o motivo fútil (desproporcionalidade entre a conduta e o valor do bem jurídico) demonstrado pela seqüência narrada estando a vítima mortalmente ferida, os denunciados dela subtraíram o dinheiro que estava na sua carteira e saíram do local. Reforçamos que, segundo orientação do Coordenador deste Centro de Apoio, a última hipótese parece ser a mais adequada.