CAPÍTULO 1 PREMISSAS FUNDAMENTAIS E ASPECTOS INTRODUTÓRIOS

Transcrição

1 CAPÍTULO 1 PREMISSAS FUNDAMENTAIS E ASPECTOS INTRODUTÓRIOS SUMÁRIO 1. A tutela cautelar no processo penal 2. Lei nº /11 e o fim da bipolaridade das medidas cautelares de natureza pessoal previstas no Código de Processo Penal 3. Lei nº /11 e sua aplicação no tempo 4. Princípios aplicáveis às medidas cautelares de natureza pessoal 4.1. Da presunção de inocência (ou da não culpabilidade) Da regra probatória (in dubio pro reo) Da regra de tratamento Concessão antecipada dos benefícios da execução penal ao preso cautelar 4.2. Da jurisdicionalidade (princípio tácito ou implícito da individualização da prisão e não somente da pena) Da vedação da prisão ex lege 4.3. Da proporcionalidade Da adequação Da necessidade Da proporcionalidade em sentido estrito 5. Pressupostos das medidas cautelares: fumus comissi delicti e periculum libertatis 6. Características das medidas cautelares 7. Procedimento para a aplicação das medidas cautelares de natureza pessoal 7.1. Aplicação isolada ou cumulativa das medidas cautelares 7.2. Decretação de medidas cautelares pelo juiz de ofício 7.3. Legitimidade para o requerimento de decretação de medida cautelar 7.4. Contraditório prévio à decretação das medidas cautelares 7.5. Descumprimento injustificado das obrigações inerentes às medidas cautelares 7.6. Revogabilidade e/ou substitutividade das medidas cautelares 7.7. Recursos adequados Em favor da acusação Em favor do acusado 7.8. Duração e extinção das medidas cautelares de natureza pessoal 7.9. Detração 1. A TUTELA CAUTELAR NO PROCESSO PENAL. Apesar de não ser possível se admitir a existência de um processo penal cautelar autônomo, certo é que, no âmbito processual penal, a tutela jurisdicional cautelar é exercida através de uma série de medidas cautelares previstas no Código de Processo Penal e na legislação especial, para instrumentalizar, quando necessário, o exercício da jurisdição. Afinal, em sede processual penal, é extremamente comum a ocorrência de situações em que essas providências urgentes se tornam imperiosas, seja para assegurar a correta apuração do fato delituoso, a futura e possível execução da sanção, a proteção da própria coletividade, ameaçada pelo risco de reiteração da conduta delituosa, ou, ainda, o ressarcimento do dano causado pelo delito. Com efeito, de nada valeria, por exemplo, uma sentença condenatória à pena privativa de liberdade, se o acusado já tivesse se evadido do distrito da culpa; ou garantir à parte o direito de produzir determinada prova testemunhal se, ao tempo da instrução processual, essa testemunha já estivesse morta. É evidente, pois, que o processo penal precisa dispor de instrumentos e mecanismos que sejam capazes de contornar os efeitos deletérios do tempo sobre o processo. Afinal, como advertiu Calamandrei, sem a cautela ter-se-ia um remédio longamente elaborado para um doente já morto CALAMANDREI, Piero. Introduzione allo studio sistemático dei provvedimenti cautelari. Pádova: Cedam, 1936, p

2 RENATO BRASILEIRO DE LIMA Daí a importância da tutela cautelar no processo penal, a qual é prestada independentemente do exercício de uma ação dessa natureza, que daria origem a um processo cautelar com base procedimental própria, mas sim através de medidas cautelares que podem ser concedidas durante toda a persecução penal, seja na fase investigatória, seja no curso do processo. Essas medidas cautelares inserem-se nas restrições reclamadas pelo Estado Democrático de Direito à coerção para assegurar a finalidade do processo. 5 A razão de ser desses provimentos cautelares é a possível demora na prestação jurisdicional, funcionando como instrumentos adequados para se evitar a incidência dos efeitos avassaladores do tempo sobre a pretensão que se visa obter através do processo. Como já observava Calamandrei, os provimentos cautelares representam uma conciliação entre duas exigências geralmente contrastantes na Justiça: a da celeridade e a da ponderação. Entre fazer logo porém mal e fazer bem, mas tardiamente, os provimentos cautelares visam, sobretudo, a fazer logo, permitindo que o problema do bem e do mal, isto é, da justiça intrínseca da decisão seja resolvido posteriormente, de forma ponderada, nos trâmites vagarosos do processo ordinário. 6 Essas medidas cautelares processuais penais estão elencadas de modo atécnico no Código de Processo Penal, podendo ser encontradas tanto no título que versa sobre provas, como também no título pertinente à prisão, às medidas cautelares e à liberdade provisória (nova denominação do Título IX do Livro I do CPP), ou, ainda, dentre os incidentes relativos às medidas assecuratórias. Além dessas medidas cautelares, também não podemos nos esquecer das chamadas medidas de contracautela, as quais visam à eliminação do dano provocado pela concessão da medida cautelar, funcionando como uma espécie de antídoto em relação às medidas cautelares, tal como acontece com a prisão em flagrante legal, que tem como substitutivo a liberdade provisória, com ou sem fiança. É bem verdade que, com a entrada em vigor da Lei nº /11, o legislador procurou dar uma nova disciplina às medidas cautelares no processo penal, porém tais modificações atingiram apenas os provimentos cautelares relativos à liberdade de locomoção do agente. A despeito dessa falta de técnica do legislador, é possível apontar uma classificação própria das medidas cautelares no processo penal: a) medidas cautelares de natureza patrimonial: são aquelas relacionadas à reparação do dano e ao perdimento de bens como efeito da condenação. Como exemplos, podemos citar as medidas assecuratórias dispostas entre os artigos 125 e 144 do estatuto processual penal (sequestro, arresto e hipoteca legal), e a restituição de coisas apreendidas, prevista nos arts. 118 a 124 do CPP, quando requerida e deferida pelo juiz. Quanto a esta última, é bem verdade que a apreensão de coisas, prevista 5. Essa coerção pode ser compreendida como o uso efetivo ou potencial da força estatal para obter determinados objetivos, cujo cumprimento pelo indivíduo é obrigatório. 6. CALAMANDREI, Piero. Op. cit. p

3 no art. 6º, I e II, do CPP, não tem a natureza estrita de medida cautelar, por se tratar de mera medida assecuratória administrativa. Porém, a restituição de coisas apreendidas, mormente quando pleiteada em juízo, funciona como medida cautelar (ou contracautela patrimonial), pois é o instrumento de que se utiliza o interessado para reincorporar ao seu patrimônio os bens apreendidos no processo; 7 b) medidas cautelares relativas à prova: são aquelas que visam à obtenção de uma prova para o processo, com a finalidade de assegurar a utilização no processo dos elementos probatórios por ela revelados ou evitar o seu perecimento. A título de exemplo, podemos citar a busca domiciliar (e pessoal), prevista nos arts. 240 e seguintes do CPP, assim como a produção antecipada de prova testemunhal, disposta no art. 225 do CPP, também conhecida como depoimento ad perpetuam rei memoriam, que também está prevista no art. 366 do CPP. Outro bom exemplo de medida cautelar probatória consta do art. 19-A, parágrafo único, da Lei nº 9.807/99, com redação dada pela Lei nº /11, que passou a prever que, qualquer que seja o rito processual criminal, o juiz, após a citação, tomará antecipadamente o depoimento das pessoas incluídas nos programas de proteção previstos na referida Lei; c) medidas cautelares de natureza pessoal: são aquelas medidas restritivas ou privativas da liberdade de locomoção adotadas contra o imputado durante as investigações ou no curso do processo, com o objetivo de assegurar a eficácia do processo, importando algum grau de sacrifício da liberdade do sujeito passivo da cautela, ora em maior grau de intensidade (v.g., prisão preventiva, temporária), ora com menor lesividade (v.g., medidas cautelares diversas da prisão do art. 319 do CPP). 2. LEI Nº /11 E O FIM DA BIPOLARIDADE DAS MEDIDAS CAUTE- LARES DE NATUREZA PESSOAL PREVISTAS NO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL CPP DE 1941 TÍTULO IX DA PRISÃO E DA LIBERDADE PROVISÓRIA CPP, COM REDAÇÃO DETERMINADA PELA LEI Nº /11 TÍTULO IX DA PRISÃO, DAS MEDIDAS CAUTELARES E DA LIBERDADE PROVISÓRIA Durante anos e anos, nosso sistema processual penal ofereceu ao magistrado apenas duas opções de medidas cautelares de natureza pessoal: prisão cautelar ou liberdade provisória, lembrando que, antes do advento da Lei nº /11, esta medida de contracautela só podia ser concedida àquele que fora anteriormente preso em flagrante. Tem-se aí o que a doutrina denominava de bipolaridade cautelar do sistema brasileiro. Significa dizer que, no sistema originalmente previsto no CPP, ou o acusado respondia ao processo com total privação de sua liberdade, permanecendo preso 7. Nessa linha: LIMA, Marcellus Polastri. A tutela cautelar no processo penal. Op. cit. p

4 24 RENATO BRASILEIRO DE LIMA cautelarmente, ou então lhe era deferido o direito à liberdade provisória, seja com a obrigação de comparecer aos atos processuais, na hipótese de liberdade provisória sem fiança, seja mediante o compromisso de comparecer perante a autoridade, todas as vezes que fosse intimado para atos do inquérito, da instrução criminal e para o julgamento, proibição de mudança de residência sem prévia permissão da autoridade processante, e impossibilidade de se ausentar por mais de 8 (oito) dias da residência sem comunicar à autoridade o lugar onde poderia ser encontrado, no caso da liberdade provisória com fiança). Essa reduzida gama de opções de medidas cautelares de natureza pessoal era causa de evidente prejuízo, quer à liberdade de locomoção do agente, quer à própria eficácia do processo penal. Afinal, se é verdade que é muito comum o surgimento de situações que demandam a decretação de medidas cautelares, também é verdade que nem sempre a prisão cautelar era o instrumento mais idôneo e adequado para salvaguardar a eficácia do processo ou das investigações. Como o juiz não era dotado de outras opções, ou decretava a privação de liberdade do acusado ou deixava de decretar a medida extrema, o que, às vezes, colocava em risco a própria eficácia do processo. Seguindo a orientação do direito comparado, e com o objetivo de por fim a esta bipolaridade cautelar do sistema do Código de Processo Penal, a Lei nº /11 ampliou de maneira significativa o rol de medidas cautelares pessoais diversas da prisão cautelar, proporcionando ao juiz a escolha da providência mais ajustada ao caso concreto, dentro de critérios de legalidade e de proporcionalidade. De acordo com a nova redação do art. 319 do CPP, são previstas 9 (nove) medidas cautelares diversas da prisão, todas aplicáveis pelo juiz, de forma isolada ou cumulativa, como vínculos da liberdade provisória (CPP, art. 321), ou, ainda, de forma autônoma à prisão, sendo que o art. 320 do CPP também passou a prever a possibilidade de retenção do passaporte quando for imposta ao acusado a proibição de se ausentar do país. Daí o motivo da mudança da designação do Título IX do Livro I do CPP: antes relativo à prisão e à liberdade provisória, a nova denominação do Título IX é: Da prisão, das medidas cautelares e da liberdade provisória. A rigor, o título em questão deveria ser chamado de medidas cautelares de natureza pessoal, já que a prisão em flagrante, a prisão preventiva e a liberdade provisória nele previstas são espécies de medidas cautelares. Essa mudança reflete tendência mundial consolidada pelas diretrizes fixadas nas Regras das Nações Unidas sobre medidas não privativas de liberdade, as conhecidas Regras de Tóquio, de Esta Declaração refletiu a percepção de que as medidas cautelares, notadamente as de natureza pessoal, por privarem o acusado de um de seus bens mais preciosos a liberdade, quando ainda não há decisão definitiva sobre sua responsabilidade penal, devem possuir um caráter de ultima ratio, sendo utilizadas tão somente quando não for possível a adoção de outra medida cautelar menos gravosa, porém de igual eficácia. Além do menor custo pessoal e familiar dessas medidas cautelares diversas da prisão, o Estado também é beneficiado com a sua adoção, porquanto poupa vultosos recursos humanos e materiais,indispensáveis à

5 manutenção de alguém no cárcere, além de diminuir os riscos e malefícios inerentes a qualquer encarceramento, tais como a transmissão de doenças infectocontagiosas, estigmatização, criminalização do preso, etc. Essa ampliação do leque de medidas cautelares de natureza pessoal diversas da prisão cautelar proporcionará ao juiz a escolha da providência mais ajustada ao caso concreto. Em certas situações, a adoção dessas medidas pode inclusive evitar a decretação da prisão preventiva, porquanto o juiz pode nelas encontrar resposta suficiente para tutelar a eficácia do processo, sem necessidade de adoção da medida extrema do cárcere ad custodiam. Na verdade, como observa com propriedade Pierpaolo Bottini, a superação dessa dualidade medíocre (prisão ou nada) protege, de forma mais efetiva, o processo, o acusado e a própria sociedade. O processo, porque surge um novo rol de medidas protetivas à ordem dos trabalhos. O acusado, porque a prisão cautelar, ato de extrema violência, fica restrita como opção extrema e última. A sociedade, porque a redução da prisão cautelar significa o desencarceramento de cidadãos sem condenação definitiva, que eram submetidos desde o início do processo ao contato nefasto com o submundo de valores criados pela cultura da prisão. 8 Essas medidas cautelares diversas da prisão previstas nos arts. 319 e 320 do CPP podem ser adotadas: a) como instrumento de contracautela, substituindo anterior prisão em flagrante, preventiva ou temporária: como deixa entrever a nova redação do art. 321 do CPP, ao receber o auto de prisão em flagrante, se o juiz verificar a ausência dos requisitos que autorizam a decretação da prisão preventiva, deve conceder ao preso liberdade provisória, impondo, se for o caso, as medidas cautelares previstas no art. 319, observados os critérios de necessidade e adequação do art. 282, I e II, do CPP; b) como instrumento cautelar ao acusado que estava em liberdade plena: desde que presentes seus pressupostos, as medidas cautelares diversas da prisão listadas nos arts. 319 e 320 do CPP também podem ser aplicadas de maneira autônoma, ou seja, como medidas que não guardam nenhum vínculo com anterior prisão em flagrante. É o que se extrai da nova redação do art. 282, 2º, do CPP. O art. 282, 3º, do CPP, também reforça o entendimento de que as medidas cautelares do art. 319 do CPP podem ser decretadas autonomamente, ao prever que, ressalvados os casos de urgência ou de perigo de ineficácia da medida, o juiz, ao receber o pedido de medida cautelar, determinará a intimação da parte contrária, acompanhada de cópia do requerimento e das peças necessárias, permanecendo os autos em juízo (nosso grifo). Logo, não se pode querer restringir o uso das medidas cautelares tão somente às hipóteses de anterior prisão em flagrante. Afinal, o caput do art. 319 do CPP não faz alusão à modalidade de prisão, limitando-se a indicar quais são as medidas cautelares diversas da prisão. Uma vez que os critérios a serem aplicados na escolha de todas 8. As reformas no processo penal: as novas Leis de 2008 e os projetos de reforma. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, p

6 RENATO BRASILEIRO DE LIMA as medidas cautelares de natureza pessoal previstas no Título IX do CPP são coincidentes, à exceção de alguns requisitos complementares para a prisão preventiva (art. 313), nada impede que, considerando a adequação da medida à gravidade do crime, as circunstâncias do fato e as condições pessoais do agente, opte o magistrado por lhe impor uma ou mais das medidas cautelares diversas da prisão. A vantagem quanto à aplicação autônoma dessas medidas cautelares é evidente, já que seus requisitos são menos exigentes quando comparados com os da prisão preventiva. Em outras palavras, com a entrada em vigor da Lei nº /11, persecuções penais em relação a infrações que, pela legislação pretérita, se encontravam desprovidas de providências acautelatórias, doravante poderão encontrar nas medidas cautelares diversas da prisão importantes instrumentos de tutela cautelar do processo. É verdade que tanto a adoção das medidas cautelares diversas da prisão quanto a decretação da prisão preventiva pressupõem a presença do fumus comissi delicti e do periculum libertatis. Porém, enquanto a prisão preventiva só pode ser decretada nos crimes dolosos punidos com pena privativa de liberdade máxima superior a 4 (quatro) anos, se o agente for reincidente em crime doloso, ou se o crime envolver violência doméstica e familiar contra a mulher, criança, adolescente, idoso, enfermo ou pessoa com deficiência, para garantir a execução das medidas protetivas de urgência (CPP, art. 313, I, II e III, com redação determinada pela Lei nº /11), a decretação das medidas cautelares diversas da prisão exige apenas que à infração penal seja cominada pena privativa de liberdade, isolada, cumulativa ou alternativamente cominada. Por isso, no caso do art. 28 da Lei de Drogas porte de drogas para consumo pessoal, que não prevê pena privativa de liberdade, inexiste a possibilidade de imposição de qualquer medida cautelar LEI Nº /11 E SUA APLICAÇÃO NO TEMPO A legislação processual penal tem sofrido inúmeras alterações nos últimos anos. Basta ver o exemplo da reforma processual de 2008: a Lei nº /08, que entrou em vigor no dia 09 de agosto de 2008, alterou o procedimento do júri; a Lei nº /08, cuja vigência também ocorreu em 09 de agosto de 2008, alterou dispositivos do capítulo de provas do CPP; por fim, a Lei nº /08, que entrou em vigor em 22 de agosto de 2008, provocou mudanças no procedimento comum do CPP. Também não se pode perder de vista as recentes mudanças provocadas pela Lei nº /09 e pela Lei nº /09, que modificaram a espécie de ação penal em crimes contra a dignidade sexual e no crime de injúria racial, respectivamente. A Lei nº entrou em vigor no dia 04 de julho de Isso porque sua publicação ocorreu no Diário Oficial da União no dia 05 de maio de 2011, sendo que 9. Há tão somente uma restrição relativa à modalidade de crime que comporta tais medidas cautelares: a internação provisória do acusado está condicionada às hipóteses de crimes praticados com violência ou grave ameaça, quando os peritos concluírem ser inimputável ou semi-imputável e houver risco de reiteração (CPP, art. 319, VII). 26

7 seu art. 3º dispõe que sua vigência dar-se-ia 60 (sessenta) dias após a data de sua publicação. 10 Diante da sucessão dessas leis processuais no tempo, apresenta-se de vital importância o estudo do direito intertemporal. No âmbito do Direito Penal, o tema não apresenta maiores controvérsias. Afinal, por força da Constituição Federal (art. 5º, inc. XL), a lei penal não retroagirá, salvo para beneficiar o réu. Logo, cuidando-se de norma penal mais gravosa, vige o princípio da irretroatividade. Exemplo interessante de novatio legis in pejus diz respeito à Lei nº /10, que alterou os arts. 109 e 110 do Código Penal. Além de suprimir a prescrição da pretensão punitiva retroativa entre a data do fato delituoso e o recebimento da peça acusatória (CP, art. 110, 1º, com redação dada pela Lei nº /10), referida Lei também alterou o lapso prescricional para as hipóteses em que o crime tiver pena máxima inferior a 1 (um) ano. Antes de sua vigência, o prazo prescricional era de 02 (dois) anos. Com a nova redação conferida ao art. 109, inc. VI, do CP, esse prazo prescricional passou a ser de 03 (três) anos. Tratando-se de lei que aumentou o lapso prescricional, tendo, ademais, suprimido a prescrição da pretensão punitiva retroativa entre a data do fato delituoso e o recebimento da peça acusatória (antiga redação do art. 110, 2º, do CP), dúvidas não restam quanto a seu caráter prejudicial, porquanto preserva por mais tempo a possibilidade de o Estado exercer sua pretensão punitiva. Portanto, referidas alterações somente são aplicáveis aos crimes cometidos após a entrada em vigor da Lei nº /10 (06 de maio de 2010). Da mesma forma que a lei penal mais grave não pode retroagir, é certo que a lei mais benéfica é dotada de extratividade: fala-se, assim, em ultratividade quando a lei, mesmo depois de ser revogada, continua a regular os fatos ocorridos durante a sua vigência; por sua vez, retroatividade seria a possibilidade conferida à lei penal de retroagir no tempo, a fim de regular os fatos ocorridos anteriormente à sua entrada em vigor. Raciocínio distinto é aplicável ao processo penal. De acordo com o art. 2º do CPP, que consagra o denominado princípio tempus regit actum, a lei processual penal aplicar-se-á desde logo, sem prejuízo da validade dos atos realizados sob a vigência da lei anterior. Como se vê, por força do art. 2º do CPP, incide no processo penal o princípio da aplicabilidade imediata, no sentido de que a norma processual aplica-se tão logo entre em vigor, sem prejuízo da validade dos atos já praticados anterior- 10. De acordo com o art. 8º, 1º, da Lei Complementar nº 95/1998, acrescido pela Lei Complementar nº 107/2001, a contagem do prazo para entrada em vigor das leis que estabeleçam período de vacância far-se-á com a inclusão da data da publicação e do último dia do prazo, entrando em vigor no dia subsequente a sua consumação integral. 27

8 RENATO BRASILEIRO DE LIMA mente. Portanto, ao contrário da lei penal, que leva em conta o momento da prática delituosa (tempus delicti), a aplicação imediata da lei processual leva em consideração o momento da prática do ato processual (tempus regit actum). Do princípio tempus regit actum derivam dois efeitos: a) os atos processuais praticados sob a vigência da lei anterior são considerados válidos; b) as normas processuais têm aplicação imediata, regulando o desenrolar restante do processo. Apesar de o art. 2º do CPP não estabelecer qualquer distinção entre as normas processuais, doutrina e jurisprudência têm trabalhado crescentemente com uma subdivisão dessas regras: a) normas genuinamente processuais: são aquelas que cuidam de procedimentos, atos processuais, técnicas do processo. A elas se aplica o art. 2º do CPP; b) normas processuais materiais ou mistas: são aquelas que abrigam naturezas diversas, de caráter penal e de caráter processual penal. Normas penais são aquelas que cuidam do crime, da pena, da medida de segurança, dos efeitos da condenação e do direito de punir do Estado (v.g., causas extintivas da punibilidade). De sua vez, normas processuais penais são aquelas que versam sobre o processo desde o seu início até o final da execução ou extinção da punibilidade. Assim, se um dispositivo legal, embora inserido em lei processual, versa sobre regra penal, de direito material, a ele serão aplicáveis os princípios que regem a lei penal, de ultratividade e retroatividade da lei mais benigna. Nessa linha, como observa Mirabete, embora as regras sobre ação penal e representação sejam leis processuais, como a falta de iniciativa da parte na ação privada e na ação pública dependente da representação pode acarretar a decadência, que é matéria penal ligada ao jus puniendi, não pode ser aplicada a lei nova que impede a extinção da punibilidade, por ser mais severa. Os fatos anteriores à lei nova, que agora prevê a apuração mediante ação penal pública incondicionada, só podem ser apurados mediante queixa ou representação, como dispunha a lei anterior, diante da ultratividade da lei mais benigna. Esse princípio não se aplica à requisição do Ministro da Justiça já que a ausência desta não causa a extinção da punibilidade. 11 Não há consenso na doutrina acerca do conceito de normas processuais materiais ou mistas. Uma primeira corrente sustenta que normas processuais materiais ou mistas são aquelas que, apesar de disciplinadas em diplomas processuais penais, dispõem sobre o conteúdo da pretensão punitiva, tais como aquelas relativas ao direito de queixa, ao de representação, à prescrição e à decadência, ao perdão, à perempção etc MIRABETE, Julio Fabbrini. Processo penal. 18ª ed. São Paulo: Atlas, p Com esse entendimento: NUCCI, Guilherme de Souza. Manual de processo penal e execução penal. 5ª ed. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, p Para o autor, as regras vinculadas à prisão do réu também devem ser consideradas normas processuais penais materiais, uma vez que se referem à liberdade do indivíduo. 28

9 Uma segunda corrente, de caráter ampliativo, sustenta que normas processuais materiais são aquelas que estabelecem condições de procedibilidade, meios de prova, liberdade condicional, prisão preventiva, fiança, modalidade de execução da pena e todas as demais normas que produzam reflexos no direito de liberdade do agente, ou seja, todas as normas que tenham por conteúdo matéria que seja direito ou garantia constitucional do cidadão. 13 Independentemente da corrente que se queira adotar, é certo que às normas processuais materiais se aplica o mesmo critério do direito penal, isto é, tratando-se de norma anterior benéfica ao agente, mesmo depois de sua revogação, referida lei continuará a regular os fatos ocorridos durante a sua vigência (ultratividade da lei processual penal mista mais benéfica); na hipótese de novatio legis in mellius, referida norma será dotada de caráter retroativo, a ela se conferindo o poder de retroagir no tempo, a fim de regular os fatos ocorridos anteriormente a sua vigência. A compreensão desse conceito de normas processuais materiais é de extrema relevância diante da entrada em vigor da Lei nº em data de 04 de julho de Afinal, vários dispositivos legais modificados pela referida Lei repercutem diretamente no ius libertatis do agente, ora para beneficiá-lo, ora para prejudicá-lo. Essa extratividade (retroatividade ou ultratividade) da lei processual penal benigna que versa sobre prisão não é novidade no ordenamento pátrio: dispondo sobre o confronto da lei anterior com o Código de Processo Penal vigente, a Lei de Introdução ao Código de Processo Penal (Decreto-Lei nº 3.689, de 03/10/1941) determinou a aplicação dos dispositivos que fossem mais favoráveis ao autor da infração no referente à prisão preventiva e à fiança (art. 2º). Segundo Mirabete, tal dispositivo continua em vigor, aplicando-se a todas as modificações introduzidas ao CPP de 1941 no relativo a tais matérias. Para o autor, embora o citado decreto-lei visasse especialmente à transição da lei anterior para o Código de Processo Penal, não foi ele revogado, sendo aplicável, ao menos por analogia, às modificações do Estatuto. Essa sempre foi a orientação seguida pelo STF quanto à aplicação do art. 13 da LICPP. 14 Exemplificando, suponha-se que, em data de 04 de julho de 2011, data da vigência da Lei nº , determinado indivíduo estivesse preso preventivamente por conveniência da instrução criminal pela prática de suposto crime de furto simples, cuja pena é de reclusão, de 1 (um) a 4 (quatro) anos, e multa. Com a entrada em vigor da Lei nº /11, essa prisão preventiva tornou-se ilegal, pois desprovida de fundamento legal, já que a nova redação do art. 313, inc. I, do CPP, norma processual material de caráter benéfico, permite a decretação da prisão preventiva apenas em relação a 13. Nesse sentido: BADARÓ, Gustavo Henrique Righi Ivahy. As reformas no processo penal: as novas Leis de 2008 e os projetos de reforma. Coordenação Maria Thereza Rocha de Assis Moura. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, p MIRABETTE, Julio Fabbrini. Processo penal. 18ª ed. São Paulo: Atlas, p

10 RENATO BRASILEIRO DE LIMA crimes dolosos punidos com pena máxima superior a 4 (quatro) anos, ressalvadas as hipóteses de reincidente em crimes dolosos, e nos casos de violência doméstica e familiar contra a mulher, criança, adolescente, idoso, enfermo ou pessoa com deficiência. Impõe-se, pois, o reconhecimento da ilegalidade de tal prisão preventiva, o que, no entanto, não impede a decretação de medida cautelar diversa da prisão, desde que presentes o fumus comissi delicti e o periculum libertatis. Lado outro, quando nos deparamos com uma mudança gravosa, o caminho será o inverso. É o que ocorre com a nova redação do art. 310, parágrafo único, do CPP. Antes das mudanças, referido dispositivo permitia a concessão de liberdade provisória sem fiança quando o juiz verificasse, pelo auto de prisão em flagrante, a inocorrência de qualquer das hipóteses que autorizam a prisão preventiva. Com a entrada em vigor da Lei nº /11, e seu propósito de revitalizar a fiança, tal espécie de liberdade provisória sem fiança foi suprimida do CPP, já que a nova redação do art. 310, parágrafo único, permite a concessão do benefício apenas quando verificada a presença de causas excludentes da ilicitude. Ora, se foi suprimida hipótese de liberdade provisória sem fiança, não restam dúvidas que se trata de novatio legis in pejus, logo, a norma anterior mais benéfica ao agente continuará a regular os fatos delituosos ocorridos durante a sua vigência, mesmo depois de sua revogação (ultratividade da lei processual penal mista mais benéfica). Portanto, em relação aos crimes praticados até o dia 03 de julho de 2011, data anterior à entrada em vigor da Lei nº /11, ainda que a persecução penal tenha início após essa data, o agente continuará a fazer jus à antiga liberdade provisória sem fiança quando verificada a inocorrência das hipóteses que autorizam a prisão preventiva. 4. PRINCÍPIOS APLICÁVEIS ÀS MEDIDAS CAUTELARES DE NATUREZA PESSOAL Sem correspondente. CPP DE 1941 CPP, COM REDAÇÃO DETERMINADA PELA LEI Nº /11 Art As medidas cautelares previstas neste Título deverão ser aplicadas observando-se a: I - necessidade para aplicação da lei penal, para a investigação ou a instrução criminal e, nos casos expressamente previstos, para evitar a prática de infrações penais; II - adequação da medida à gravidade do crime, circunstâncias do fato e condições pessoais do indiciado ou acusado. Da adoção de qualquer medida cautelar de natureza pessoal resulta inegável restrição à liberdade de locomoção, ora com maior (prisão preventiva e temporária), ora com menor intensidade (medidas cautelares diversas da prisão do art. 319 do CPP). Portanto, sua aplicação deve ser feita em fiel observância a alguns princípios. 30

11 4.1. Da presunção de inocência (ou da não culpabilidade) Em 1764, Cesare Beccaria, em sua célebre obra Dos delitos e das penas, já advertia que um homem não pode ser chamado réu antes da sentença do juiz, e a sociedade só lhe pode retirar a proteção pública após ter decidido que ele violou os pactos por meio dos quais ela lhe foi outorgada. 15 Esse direito de não ser declarado culpado enquanto ainda há dúvida sobre se o cidadão é culpado ou inocente foi acolhido no art. 9º da Declaração dos Direitos do Homem e do Cidadão (1789). A Declaração Universal de Direitos Humanos, aprovada pela Assembleia da Organização das Nações Unidas (ONU), em 10 de dezembro de 1948, em seu art. 11.1, dispõe: Toda pessoa acusada de delito tem direito a que se presuma sua inocência, enquanto não se prova sua culpabilidade, de acordo com a lei e em processo público no qual se assegurem todas as garantias necessárias para sua defesa. Dispositivos semelhantes são encontrados na Convenção Europeia para a Proteção dos Direitos Humanos e das Liberdades Fundamentais (art. 6.2), no Pacto Internacional de Direitos Civis e Políticos (art. 14.2) e na Convenção Americana sobre Direitos Humanos (Dec. 678/92 - art. 8º, 2º): Toda pessoa acusada de delito tem direito a que se presuma sua inocência enquanto não se comprove legalmente sua culpa. Na lição de Marco Antônio Marques da Silva, há três significados diversos para o princípio da presunção de inocência nos referidos tratados e legislações internacionais, a saber: 1) tem por finalidade estabelecer garantias para o acusado diante do poder do Estado de punir (significado atribuído pelas escolas doutrinárias italianas); 2) visa proteger o acusado durante o processo penal, pois, se é presumido inocente, não deve sofrer medidas restritivas de direito no decorrer deste (é o significado que tem o princípio no art. IX da Declaração de Direitos do Homem e do Cidadão, de 1789); 3) trata-se de regra dirigida diretamente ao juízo de fato da sentença penal, o qual deve analisar se a acusação provou os fatos imputados ao acusado, sendo que, em caso negativo, a absolvição é de rigor (significado da presunção de inocência na Declaração Universal de Direitos dos Homens e do Pacto Internacional de Direitos Civis e Políticos). 16 No ordenamento pátrio, até a entrada em vigor da Constituição de 1988, esse princípio somente existia de forma implícita, como decorrência da cláusula do devido processo legal. 17 Com a Constituição Federal de 1988, o princípio da presunção de não culpabilidade passou a constar expressamente do inciso LVII do art. 5º: Ninguém será considerado culpado até o trânsito em julgado de sentença penal condenatória. Consiste, assim, no direito de não ser declarado culpado senão mediante sentença transitada em julgado, ao término do devido processo legal, em que o acusado tenha se 15. BECCARIA, Cesare Bonesana, Marchesi de. Dos delitos e das penas. Tradução: Lucia Guidicini, Alessandro Berti Contessa. São Paulo: Martins Fontes, p Acesso à justiça penal e Estado Democrático de Direito. São Paulo: Ed. Juarez de Oliveira, p Nesse sentido: STF, 1ª Turma, HC /RS, Rel. Min. Celso de Mello, DJ 14/08/