O PROCESSO CAUTELAR PENAL

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1 DIREITO PROCESSUAL PENAL II Profª Leônia Bueno DAS MEDIDAS CAUTELARES EM ESPÉCIE (PRISÕES E MEDIDAS CAUTELARES ALTERNATIVAS) O PROCESSO CAUTELAR PENAL O direito processual penal, a exemplo do que ocorre com o processo civil, admite também uma cautelaridade específica, cuja finalidade é garantir a efetividade do processo principal. Essa cautelaridade encontra fundamento jurídico tanto nas normas de processo quanto na ordem constitucional e se submete, via de regra, aos pressupostos das medidas cautelares em geral, tais como o fumus boni juris 1 e o periculum in mora. Além desses requisitos específicos do fumus e do periculum, que são considerados o próprio mérito da ação e do processo cautelar, é certo que as medidas cautelares exibem alguns outros caracteres que lhes são muito próprios, como a provisoriedade, a facultatividade, a revogabilidade, a instrumentalidade e modificailidade. (MACHADO, p.555) Provisórias porque perduram até e enquanto perdurar a situação de periculum que as justificaram; Facultativas porque somente terão lugar se o processo principal não for suficiente para preservar o direito em situação de risco; Revogáveis porque somente deverão ser mantidas se forem necessárias à preservação de direitos, caso contrário, deverão ser afastadas; Instumentais porque visam assegurar a efetividade do processo principal e os direitos que nele estão em jogo; Modificáveis porque é perfeitamente possível transformar ou substituir uma medida cauela por outra do mesmo gênero, quando esta última se mostrar mais eficaz para a obtenção do resultado pretendido pela providência acautelatória. (MACHADO, p.555) AÇÃO E PROCESSO CAUTELAR O processo penal conhece também, ao lado da atividade cognitiva e executória, uma atividade jurisdicional cautelar, com os pressupostos, fins e peculiaridades da tutela cautelar em geral. Mas, é interessante notar que nem sempre a tutela cautelar em matéria penal resulta de uma ação ou de um processo cautelar típico. Às vezes, tais medidas cautelares ou protetivas são aplicadas independentemente de ação, ou provocação por parte do interessado. É o caso, por exemplo, das medidas cautelares penais aplicadas espontaneamente pelo juiz, como a concessão de habeas corpus, o arbitramento de fiança, a produção antecipada de prova, as medidas 1 Luiz Flávio Gomes discorda dessa expressão afirmando O Fumus Commissi Delicti é um requisito cautelar próprio do processo penal. Não se confunde com o instituto do processo civil, Fumus Boni iuris, que indica a provável existência de um direito demandado. Nas palavras de Aury Lopes Jr (Direito Processual Penal, Lumen Juris, V. II): como se pode afirmar que o delito é a fumaça do bom direito? Ora, o delito é a negação do direito, sua antítese!. Para o processo penal, a cautela reside na ocorrência do delito, já, para o processo civil, o fundamento encontra-se na existência de um direito. Nota-se que são situações bastante diversas (

2 protetivas de urgência, a concessão de liberdade provisória etc (...) A atuação do juiz não depende de uma ação por parte do interessado. (MACHADO, p.556) É bom ressaltar que pode haver provocação jurisdicional. Nesse caso tem-se ação ou processo. É o que explica MACHADO quando a providência cautelar em matéria penal é requerida pela parte interessada (Ministério Público, autoridade policial, querelante ou vítima), em que há verdadeira provocação do órgão jurisdicional, aí sim têm-se ação e processo cautelares autênticos. (Vide art º, CPP) CAUTELARIDADE PENAL E LIBERALISMO Em sistemas políticos inspirados pela ideologia do liberalismo, as medidas cautelares penais, sobretudo aquelas que implicam a restrição da liberdade do indivíduo antes mesmo do provimento jurisdicional definitivo de culpa, são medidas a serem tomadas sempre em caráter absolutamente excepcional, e em situações de concreto risco para a efetividade da jurisdição. (MACHADO, p.557) A recente Lei /2011 que alterou diversos artigos do Código de Processo Penal trata das medidas cautelares, prisões, fiança e liberdade provisória deixando claro ser o aprisionamento medida excepcional. O artigo 282 incisos I e II do Código de Processo Penal recebeu nova redação estabelecendo que as medidas cautelares poderão ser utilizadas desde que assegurem a aplicação da lei penal, a investigação ou a instrução criminal e, nos casos expressamente previstos, para evitar a prática de infrações penais ou ainda se for adequada à gravidade do crime, circunstâncias do fato e condições pessoais do indiciado ou acusado. PACELLI assinala: De se atentar, então, para o fato de que as novas regras das cautelares pessoais, que surgem precisamente para evitar o excesso de encarcerização provisória, não podem ser banalizadas, somente justificando a sua imposição, sobretudo quando não for o caso de anterior prisão em flagrante, se forem atendidos os requisitos gerais previstos no art. 282, I e II, CPP, fundada, portanto, em razões justificadas de receio quanto ao risco à efetividade do processo. (PACELLI, p.490) AS DETERMINAÇÕES CONSTITUCIONAIS DA NÃO CULPABILIDADE No entender de PACELLI o sistema prisional do Código de Processo Penal de 1941, em sua primitiva redação, foi elaborado e construído a partir de um juízo de antecipação de culpabilidade (aqui referida no sentido lato de responsabilidade penal), na medida em que a fundamentação da custódia referia-se apenas à lei, e não a uma razão cautelar específica. Essa

3 orientação, segundo o doutrinador foi alterada a partir de 1988 com o advento da vigente Constituição Federal e, mais recentemente, desde a Lei /2008 que promoveu profundas alterações na matéria deixando claro que toda e qualquer prisão antes do trânsito em julgado da condenação deverá se fundar em ordem escrita e fundamentada da autoridade judiciária competente, nos exatos termos em que se acha disposto no art. 5º, LXI, da Constituição Federal, ressalvados apenas os casos expressos em lei. Defende o ilustre jurista que nossa Constituição vai além do princípio de inocência (ou da não culpabilidade) fruto da Revolução Francesa na medida em que não fala em presunção de inocência, mas da afirmação dela, como valor normativo a ser considerado em todas as fases do processo penal ou da persecução penal, abrangendo, assim, tanto a fase investigatória quanto a fase processual propriamente dita. PRINCÍPIO FUNDAMENTAL DAS MEDIDAS CAUTELARES: O POSTULADO DA PROPORCIONALIDADE Questões importantes a serem observadas segundo PACELLI (p ) Ao contrário do que ocorre no processo não penal, inexiste no processo penal o processo cautelar propriamente dito, no sentido mais tradicional da teoria geral do processo, a exigir a demanda, partes legitimadas, pedido e demais requisitos da citada tutela processual (cautelar). Nosso ordenamento jurídico atribui à polícia judiciária a capacidade de representação junto ao juiz, para fins da imposição de determinadas medidas cautelares, se e quando no curso da fase de investigação (vide artigos 282, 2º e 311 do CPP). Há quem defenda que somente o querelante (na ação penal privada) e o Ministério Público (na ação penal pública) teria capacidade postulatória para, junto ao judiciário postular quaisquer providências que tenham consequências, ainda que futuras, para o processo. Essa orientação, contudo, não coaduna com o ordenamento jurídico pátrio como assinalado acima. Quanto às providências judiciais que podem ser solicitadas pela autoridade policial (polícia judiciária) no curso da investigação, não há óbice na Constituição, pelo contrário, há autorização expressa nesse sentido (art. 144, 1º, I e IV, e 4º). Como nossa legislação processual penal não contempla um processo cautelar como procedimento judicial anterior ao processo principal e trata a fase da investigação como matéria administrativa, são válidas, segundo PACELLI, as normas legais que concedem capacidade de representação ao juiz, à autoridade policial.

4 O juízo de proporcionalidade em matéria de medidas cautelares e de prisões, não só está presente de modo claro na legislação penal e processual penal vigente, como, agora, se fará autorizado pelos novos critérios de prisão preventiva e dos velhos parâmetros para a aplicação da pena no Brasil. Desde 1998 (Lei 9.714), quando foram alterados diversos dispositivos do Código Penal, a legislação penal ampliou as hipóteses de aplicação da pena restritiva de direitos, permitindo a substituição da privativa da liberdade para as condenações não superiores a quatro anos, se praticado o fato sem violência ou grave ameaça (art. 44, I, CP), não for o réu reincidente (art. 44, II, CP) e as circunstâncias pessoais do agente o recomendarem (art. 44, III, CP). O objetivo é, portanto, evitar o excesso de privação da liberdade. Também há vedação de aplicação de qualquer medida cautelar incluindo a prisão preventiva para as infrações às quais não seja prevista pena privativa da liberdade (art. 283, 1º, CPP). Nenhuma providência cautelar pode ser superior ao resultado final do processo a que se destina tutelar. SISTEMA DA CAUTELARIDADE NO CPP São várias as medidas cautelares que integram, por assim dizer, o sistema de cautelaridade no CPP. Tais medidas se referem ora à pessoa do próprio autor do crime, ora ao seu patrimônio; a determinadas coisas relacionadas com o fato delituoso; aos elementos da prova a ser produzida nos autos principais. E há ainda aquelas medidas que visam acautelar os interesses da vítima atingidos pelo crime, como, por exemplo, as buscas e apreensões do produto do crime, o sequestro, as medidas protetivas de urgência etc. (MACHADO, p.560) Sobre a pessoa do acusado ou indiciado têm-se as buscas pessoais, as medidas cautelares alternativas à prisão e as variadas formas de prisão provisória, como a prisão em flagrante, a preventiva, a prisão domiciliar e a prisão temporária (Lei 7.960/89). Sobre a liberdade do individuo estão aquelas destinadas à salvaguarda dessa liberdade, como é o caso da liberdade provisória, da fiança, do próprio mandado de segurança, do habeas data e do indefectível habeas corpus, cujos instrumentos têm previsão tanto no CPP quanto na Lei Maior, formando um sistema cautelar de garantia da liberdade individual. As medidas cautelares referentes a coisas têm expressa previsão no CPP. São elas as buscas e apreensões (art. 240) e as chamadas medidas assecuratórias de sequestro (art. 125); hipoteca legal (art. 134) e arresto (art. 136). Há ainda as medidas cautelares concernentes à produção de provas, tal como os depoimentos antecipados, ad

5 perpetuam rei memoriam 2 (art. 225); o exame de corpo de delito e as perícias em geral (art. 158), que podem ser implementadas a qualquer tempo, antes e no curso do processo de conhecimento, ou até mesmo em sede de execução da pena. Em suma, pode-se dizer que o sistema de cautelaridade estabelecido pelo Código de Processo Penal, em consonância com as normas constitucionais, abrange, fundamentalmente, as medidas de constrição e de salvaguarda das várias formas d liberdade; de preservação da prova do processo e de preservação dos direitos e interesses do ofendido. Todas as medidas cautelares, frise-se, têm a finalidade precípua de assegurar a efetividade do processo criminal, tanto no que respeita aos objetivos deste último de garantir a aplicação da lei penal, quanto nos propósitos de preservar a liberdade do indivíduo, assegurando ainda a indispensável reparação dos danos causados pelo crime. (MACHADO, P ) DO PODER CAUTELAR DO JUIZ E SISTEMA ACUSATÓRIO Antônio Alberto Machado citando Ada Pellegrini Grinover, que por sua vez cita Goldschimidt o processo acusatório se caracteriza justamente por ser um processo de partes, em que o juiz fica dispensado da iniciativa de perseguição penal, preservando, assim, a imparcialidade de sua atuação. Assim é que no processo penal, os poderes cautelares do juiz estão limitados pelo princípio da legalidade estrita (previsão taxativa das medidas cautelares), pelo princípio do processo acusatório (necessidade de iniciativa das partes) e pelo respeito às liberdades públicas fundamentais (papel constitucional do magistrado). A conclusão a que chega Antônio Alberto Machado é de que o juiz penal sempre poderá decretar espontaneamente as medidas cautelares destinadas à salvaguarda das liberdades e garantias constitucionais do acusado, como é o caso da concessão ex officio de liberdade provisória, arbitramento de fiança, deferimento de habeas corpus etc. Justifica que a legitimidade do juiz no processo penal decorre da sua posição garantista em defesa dos valores e princípios constitucionais da democracia, cujo fundamento ético repousa justamente no sistema de liberdades e não na eficiência da repressão. DAS MEDIDAS CAUTELARES EM ESPÉCIE (Continuação) PRISÕES 1. PRISÃO PREVENTIVA (Art. 312 do CPP) Não se trata de prisão definitiva. Trata-se de prisão que deve perdurar somente durante a tramitação do processo principal, ou seja, até a sua solução final. A partir daí, se eventualmente condenado à pena de prisão, 2 Para a perpétua memória da coisa.

6 o réu estará sujeito ao encarceramento a novo título agora por força da decisão condenatória definitiva e não mais em razão da prisão cautelar que era mesmo provisória. (MACHADO, p.569) NATUREZA JURÍDICA cautelar. INICIATIVA Pelo juiz, a Requerimento do Ministério Público; Representação da autoridade policial, requerimento do querelante (na hipótese do art. 29 do CPP). (art. 311 do CPP) ADMITIDA crimes dolosos punidos com pena privativa de liberdade máxima superior a 4 (quatro) anos.(art. 313 do CPP) NÃO É ADMITIDA crimes culposos. Crimes dolosos com pena máxima igual ou inferior a 4 anos. QUANDO em qualquer fase do inquérito ou do processo, inclusive em sede recursal. TEMPO até decisão final da ação ou até sua revogação. MOTIVO art. 312 e parágrafo único do CPP REQUISITO/FUNDAMENTO fumus commissi delicti prova da existência do crime e indícios suficientes de autoria. Exige a existência de sinais externos, com suporte fático real, extraídos dos atos de investigação levados a cabo, em que por meio de um raciocínio lógico, sério e desapaixonado, permita deduzir com maior ou menor veemência a comissão de um delito, cuja realização e consequências periculum libertatis é o perigo que decorre do estado de liberdade do sujeito passivo, previsto no CPP como o risco para a ordem pública, ordem econômica, conveniência da instrução criminal ou para assegurar a aplicação da lei penal. Não bastam presunções ou ilações para decretação da prisão preventiva. O perigo gerado pelo estado de liberdade do imputado deve ser real, com um suporte fático e probatório suficiente para legitimar tão gravosa medida. (Aury Lopes Jr.) REVOGAÇÃO art. 316 do CPP 2. PRISÃO EM FLAGRANTE FLAGRANTE a prisão independe de ordem judicial. ESPÉCIES Próprio é aquele que ocorre quando o agente está cometendo ou acabou de cometer o delito, tal como previsto no art. 302, I e II, do CPP. Impróprio configura-se quando o agente é perseguido, logo após o crime, em situação que faça presumir ser ele o autor da infração penal, nos termos do art. 302, III, do CPP. Presumido ou ficto ocorre quando o agente é encontrado logo depois do crime com instrumentos, armas, objetos ou papéis que façam presumir ser ele o autor do fato delituoso, tal como prefigurado no art. 302, IV, do CPP. GARANTIAS CONSTITUCIONAIS art. 5º, LXI a LXVI, CF

7 FLAGRANTE ESPERADO Não há intervenção de terceiros na prática do crime, mas informação de sua existência. A polícia, tendo conhecimento de que o agente está prestes a praticar o crime, coloca-se de prontidão para efetuar a sua prisão no momento em que ele der início à ação criminosa. Não há, portanto, nenhum induzimento, nenhum estímulo, por parte da autoridade visando a levar o agente à prática do delito. A ação deste último é espontânea, livre, portanto suscetível de ser caracterizada como ação criminosa A polícia, de posse de uma informação, se oculta e espera até que o delito esteja ocorrendo para realizar a prisão. Ex.: a polícia tem a informação de que esse ou aquele estabelecimento comercial ou bancário será alvo de um roubo e coloca-se em posição de vigilância discreta e logra surpreender os criminosos. FLAGRANTE PREPARADO (PROVOCADO) A autoridade policial, adredemente, cria as circunstâncias que induzem o agente a praticar o crime, com a finalidade de efetuar a sua prisão. Nesse caso, a Súmula 145 do STF já assentou que não há crime quando a preparação do flagrante pelo polícia torna impossível a sua consumação. (MACHADO). Ex.: Empregador que prepara flagrante do empregado. Policial disfarçado que, fazendo-se passar por usuário de drogas induz alguém a lhe vender drogas. FLAGRANTE DIFERIDO (CONTROLADO) Organização criminosa (art. 2º Lei 9.034/95 com modificações introduzidas pela Lei /2001) Diante da complexidade que acompanha as ações criminosas praticadas por grupos organizados, a lei prevê a possibilidade de retardamento da ação policial, para observação e acompanhamento das condutas tidas como integrantes de ações organizadas. Em tal situação, a ação policial, ou seja, a prisão em flagrante, será diferida, isto é, adiada, para que a medida final se concretize no momento mais eficaz, do ponto de vista da formação da prova e fornecimento de informações (art. 2º). (PACELLI) FLAGRANTE EM CRIME PERMANENTE art. 303, CPP. Ex.: tráfico de entorpecentes que se estende por tempo indefinido. O flagrante pode ser efetuado a todo tempo e em qualquer lugar. FLAGRANTE EM CRIME HABITUAL doutrina diverge. Flagrante só no momento da comissão? FLAGRANTE EM CRIME CONTINUADO idem acima FLAGRANTE NA LEI 9.099/95 vedada. Art. 69, parágrafo único da Lei. FLAGRANTE NA LEI /2006 se não for de menor potencial ofensivo pode. Art. 50 da Lei FLAGRANTE EM CRIME DE AÇÃO PRIVADA pode. A lavratura do auto, contudo, depende de anuência do ofendido ou de quem o represente. AUTO DE PRISÃO EM FLAGRANTE arts. 306/307, CPP - Regras

8 REMESSA DO AUTO DE PRISÃO EM FLAGRANTE AO JUIZ- Art. 5º, LXII, CF; art. 306, 1º, CPP PROIBIÇÃO DA PRISÃO EM FLAGRANTE Nos crimes de menor potencial ofensivo Nos crimes de trânsito de que resulte vítima, quando o condutor presta socorro pronto e integral ao ofendido (art. 301 CTB) Nos crimes afiançáveis praticados por parlamentares, deputados federais, senadores e deputados estaduais. APRESENTAÇÃO ESPONTÂNEA DO AUTOR DO CRIME não pode ser preso. Se presentes as hipóteses do art. 312 e 313, CPP deverá representar pela prisão preventiva. 3. RELAXAMENTO DA PRISÃO PREVISÃO Art. 5º, LXV, da CF Art. 649 do CPP Ocorrerá em todos os casos de ilegalidade, dirigindo-se contra todas as modalidades de prisão previstas no Código de Processo Penal, desde que tenham sido determinadas sem a observância das previsões legais. (direito ao silêncio, comunicação da prisão aos familiares, constituir advogado, motivos da prisão, nome dos executores etc) (PACELLI) CONSEQUÊNCIA soltura sem imposição de qualquer restrição de direitos. 4. PRISÃO TEMPORÁRIA (ART. 313, CPP; Lei 7.960/89) NATUREZA cautelar FINALIDADE proporcionar meios e condições necessários para a realização de algum ato de investigação que não seria possível sem a detenção do indiciado. REQUISITOS art. 1º da Lei. DECRETAÇÃO E PRAZO DE DURAÇÃO O decreto deve ser fundamentado. Prazo 5 dias prorrogável por mais 5 dias (art. 2º, 2º da Lei). Essa é a regra gera. O prazo será de 30 (trinta) dias quando se tratar de crimes hediondos assim definidos na Lei 8.072/90, com modificações introduzidas por leis posteriores. 5. OUTRAS MODALIDADES DE PRISÕES PROCESSUAIS Prisão domiciliar art. 317, CPP Prisão extrapenal prisão de estrangeiro até conclusão do inquérito de sua expulsão (Lei 6.815/80). Feriria o art. 5º, LXI da CF, segundo os doutrinadores; prisão civil (vide Pacto de San José da Costa R Rica) 6. PRISÃO CAUTELAR E DETRAÇÃO DE PENA DETRAÇÃO. A detração enseja a compensação do lapso temporal de prisão ou de internação que o agente cumpriu previamente à condenação, período esse reconhecido legalmente como cumprimento efetivo da pena (art. 42

9 do Código Penal e art. 111 da Lei de Execução Penal). (HC RS, julgamento 27/3/2012) Vide art. 321 e 319 do Código de Processo Penal. 7. FIANÇA E SOLTURA LIBERDADE PROVISÓRIA ART. 321 CPP DIREITO Direito de não ser preso durante a instrução do processo até o seu julgamento final é regra no processo penal. MOTIVOS ausência dos motivos do art. 321, 312, CPP; art. 23, CP) PROIBIÇÃO DE CONCESSÃO Crime organizado (Lei 9.034/95); lavagem ou ocultação de bens, direitos e valores (Lei 9.613/98); porte ilegal, comércio ilegal ou tráfico de arma de fogo (Lei /03) o STF já se pronunciou pela inconstitucionalidade do art. 21; produção ou tráfico de drogas ilícitas (Lei /06). Quanto a essas proibições MACHADO assinala: Embora as leis acima referidas tenham vedado expressamente a concessão da liberdade provisória, deve-se ponderar que a ratio essendi dessa proibição reside numa presunção juris tantum, ou seja, na presunção de que os autores de tais crimes, em liberdade, sempre representam uma ameaça à ordem pública, o que ensejaria, em todos os casos, a decretação da prisão preventiva. Conclui: Assim, para denegar a liberdade provisória, o juiz deverá demonstrar que, mesmo nas hipóteses em que a lei proíbe esse benefício, a liberdade do indivíduo possa representar uma efetiva ameaça à ordem pública. Caso essa ameaça não fique demonstrada na hipótese concreta, a liberdade provisória deverá ser concedida por força do disposto no art. 321 do CPP e art. 5º, LXVI, da CF. (MACHADO) NATUREZA JURÍDICA cautelar ESPÉCIES COM FIANÇA o indiciado ou réu, mediante pagamento, adquire o direito de responder ao processo em liberdade. O preso presta compromisso de comparecer perante a autoridade quando chamado. CABE FIANÇA Crimes aos quais não seja imposta pena privativa da liberdade (art. 283, 1º, CPP); Quando for cabível transação penal, suspensão condicional do processo (art. 76 e 89 de Lei 9.099/95) Nos crimes culposos, salvo situação excepcional, em que seja possível a aplicação a pena privativa da liberdade ao final do processo, em razão das condições pessoais do agente (Pacelli); Dos crimes para os quais é vedada a fiança, expressamente, conforme art. 323 e 324, CPP. QUEM PODE CONCEDER (ART. 322, CPP)

10 AUTORIDADE POLICIAL pena privativa de liberdade que não exceda 4 anos; JUIZ nos demais casos em que caiba fiança MODALIDADES DE FIANÇA: (art. 330, CPP) VALOR art. Art. 325, CPP. QUEBRA DA FIANÇA art. 341, CPP; CONSEQUÊNCIA art. 343, CPP; PERDA Art. 344, CPP SEM FIANÇA art. 323, CPP A falta de fiança não impede a liberdade provisória. Aplicam-se medidas alternativas do art. 319 do CPP. LIBERDADE PROVISÓRIA E CRIMES HEDIONDOS (ART. 1º DA Lei 8.072/90) Pode. A Lei /2007 alterou o art. 2º da Lei 8.072/90 que proibia a liberdade provisória. BIBLIOGRAFIA LOPES JR, Aury. Direito Processual Penal. 9.ed., São Paulo: Saraiva, MACHADO, Antônio Alberto. Curso de Processo Penal. 4.ed., São Paulo: Atlas, 2012 PACELLI, Eugênio. Curso de Processo Penal. 16.ed., São Paulo: Atlas, 2012.