ANÁLISE MARCUS VINÍCIUS PAOLUCCI

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1 CONSELHEIRO RELATOR ANÁLISE NÚMERO E ORIGEM: 75/2013-GCMP DATA: 7/6/2013 MARCUS VINÍCIUS PAOLUCCI 1. ASSUNTO Recurso Administrativo, cumulado com Pedido de Efeito Suspensivo, pela EMPRESA BRASILEIRA DE TELECOMUNICAÇÕES S.A. EMBRATEL, Autorizada de Serviço Telefônico Fixo Comutado (STFC), na Região I do Plano Geral de Outorgas (PGO), CNPJ/MF n.º / , em face de decisão sancionatória proferida pela Superintendência de Serviços Públicos (SPB), consubstanciada no Despacho n.º 888/2010/PBOAC/PBOA/SPB, de 12/02/ EMENTA PADO. SPB. RECURSO ADMINISTRATIVO, CUMULADO COM PEDIDO DE EFEITO SUSPENSIVO. DESCUMPRIMENTO AO ARTIGO 17, 1º E 4º, REGULAMENTO DO STFC, APROVADO PELA RESOLUÇÃO N.º 426/2005. AUSÊNCIA DE FATOS NOVOS. REGULARIDADE DA SANÇÃO APLICADA. CONHECIMENTO E NÃO PROVIMENTO DO RECURSO ADMINISTRATIVO. 1. As alegações da Recorrente não trazem qualquer fato novo ou circunstância relevante suscetível de justificar a reforma a decisão recorrida. 2. A Recorrente sustenta a ilegalidade dos atos perpetrados após o término da fase de instrução em razão da ausência de notificação para alegações finais. Nulidade não acolhida, conforme Enunciado n.º 19, da Procuradoria Federal Especializada da Anatel. 3. As afirmações dos fiscais da Anatel são dotadas de presunção de veracidade. 4. Recurso Administrativo conhecido e não provido. 3. REFERÊNCIAS 3.1. Matéria para Apreciação do Conselho Diretor (MACD) n.º 283/2010- PBQID/SPB, de 20/21/2012; 3.2. Informe n.º 609/2012/PBQID/PBQI, de 07/12/2012; 3.3. Despacho n.º 888/2010/PBOAC/PBOA/SPB, de 12/02/2010; 3.4 Processo n.º / RELATÓRIO 4.1. DOS FATOS

2 Trata-se de Recurso Administrativo, cumulado com pedido de efeito suspensivo, interposto pela EMBRATEL, autorizada do STFC, na Região I do PGO, doravante denominada Recorrente, contra decisão proferida pela SPB, por meio do Despacho nº 888/2010/PBOAC/PBOA/SPB, de 12/02/2010, que lhe aplicou sanção de multa no valor de R$ ,47 (um milhão quatrocentos e sessenta mil, oitenta e nove reais e quarenta e sete centavos), por descumprimento ao art. 17, 1º e 4º, do Regulamento do Serviço Telefônico Fixo Comutado (RSTFC), aprovado pela Resolução n.º 426, de 09/12/ Em 23/02/2010, mediante o Ofício nº 71/2010-PBOAC-Anatel, de 12/02/2010, a Recorrente foi notificada da decisão consubstanciada no citado Despacho, conforme Aviso de Recebimento postal (AR) acostado à fl. 64 dos autos. Em 22/02/2010 antes, portanto, da notificação, a Recorrente protocolou pedido de vistas/cópias, sendo que o orçamento da cópia lhe foi encaminhado no dia 25/02/2010. Em 02/03/2010, foi registrado o pagamento e o seu pleito foi atendido neste mesmo dia, conforme consta da Solicitação de Vista nº registrada no Sistema de Controle de Rastreamento de Documentos e Processos (SICAP), espelho juntado à fl Em 08/03/2010, a Recorrente interpôs, tempestivamente, o presente Recurso Administrativo, cumulado com pedido de efeito suspensivo Consoante previsto no 3º do art. 82 do Regimento Interno da Anatel (RI), aprovado pela Resolução n.º 270, de 19/07/2001, o pedido de efeito suspensivo foi objeto de análise e julgamento pelo Presidente do Conselho Diretor, que o indeferiu por meio de decisão constante do Despacho n.º 4.103/2010-PR, de 24/05/2010, fundamentado no Informe n.º 233/2010-GPR, de 13/05/ Em 07/12/2012, por meio do Informe n.º 609/2012-PBQID/PBQI, a SPB, após relato dos fatos, opinou pelo conhecimento do Recurso Administrativo e, no mérito, pelo seu improvimento Em 20/12/2012, diante da não revisão do posicionamento da SPB, os autos do processo foram remetidos à apreciação do Conselho Diretor, acompanhado do Informe acima mencionado e da MACD n.º 283/2012-PBQID/SPB, que opinaram pelo conhecimento do Recurso Administrativo e, no mérito, pelo seu improvimento Em 27/12/2012, por meio da Comunicação de Tramitação n.º , os autos do processo foram remetidos a este Gabinete para fins de relato da matéria para apreciação do Conselho Diretor DA ANÁLISE Trata a presente Análise de Recurso Administrativo interposto em sede de Procedimento para Apuração de Descumprimento de Obrigações (PADO) instaurado em razão da inobservância do previsto no art. 17, 1º e 4º, do RSTFC, que apresentam a seguinte redação: Página 2 de 5 da Análise n o 75/2013-GCMP, de 7/6/2013.

3 Art. 17. A prestadora deve manter central de informação e de atendimento ao usuário capacitada para receber e processar solicitações e reclamações, funcionando 24 (vinte e quatro) horas por dia. 1º As solicitações e reclamações apresentadas pelo usuário devem ser processadas pela prestadora e receber um número de ordem sequencial que deve ser informado ao usuário, no momento da solicitação, para possibilitar o seu acompanhamento.... 4º Ao usuário é assegurada a opção de falar diretamente com o atendente em todas as oportunidades de seleção proporcionadas, como uma das alternativas oferecidas pelo atendimento eletrônico, nos termos do PGMQ-STFC Quanto à admissibilidade do presente Recurso Administrativo, observa-se que ele atende aos requisitos de tempestividade, conforme exposto no relatório desta Análise, de legitimidade, uma vez que a peça recursal foi assinada por representante legal devidamente habilitado, e, por fim, de interesse em recorrer, tendo em vista que a sanção foi aplicada à Recorrente. Diante dessas considerações, proponho que o Recurso seja conhecido por estarem atendidos todos os pressupostos de admissibilidade Preliminarmente, a Recorrente suscita a ausência de notificação para apresentação de alegações finais, nos termos do art. 44 da Lei n.º 9.784, de 29/01/1999 Lei do Processo Administrativo (LPA), que prevê o direito de o interessado se manifestar no prazo máximo de dez dias quando encerrada a instrução. Desse modo, requer a nulidade da decisão, por restar evidenciada a ilegalidade de todos os atos perpetrados após o fim da instrução Quanto ao mérito, a Recorrente sustenta ausência de dolo na sua conduta e que não consta nenhuma reclamação de usuário nos autos, o que demostraria a ausência de lesão. A Recorrente alega, ainda, que o usuário sempre tem a opção de falar com um atendente, conforme determina a norma. A interessada sustenta a aplicação da sanção de multa foi desproporcional. Por fim, afirma que a metodologia de cálculo de sanção utilizada não é adequada, pois não há lei que a balize Quanto à alegação de que deveria ter sido intimada a apresentar alegações finais no processo, tal preliminar não deve prosperar. Sobre o tema, convém destacar que a Procuradoria Federal Especializada da Anatel (PFE) editou, mediante a Portaria n.º 1.024, de 24/11/2009, o Enunciado n.º 19 que consolidou o entendimento de que a ausência de abertura de prazo para a apresentação de alegações finais só implica em vício processual nas hipóteses em que houver prejuízo para o interessado, nos termos do Parecer n o 637/2008/RGS/PGF/PFE-Anatel Assim, compulsando os autos, não se observa qualquer prejuízo à Recorrente que implique em hipótese de nulidade da decisão tomada por esta Agência. Isso porque, após a fase de defesa, foi elaborado Informe que se limitou ao exame das razões formuladas pela própria interessada, bem como ao cálculo da sanção de multa a ser aplicada, cuja metodologia e sua fundamentação foram devidamente demonstradas. O Informe serviu de subsídio para a expedição do Despacho da SPB, objeto de interposição de Recurso Administrativo pela interessada e ora examinado. Página 3 de 5 da Análise n o 75/2013-GCMP, de 7/6/2013.

4 4.2.7 Desse modo, diante da ausência de prejuízos, uma vez que todos os seus argumentos foram examinados, não há que se falar em nulidade do Despacho em comento Quanto à ausência de dolo e de reclamação de usuário, cabe esclarecer que a fiscalização realizou procedimento diretamente na prestadora. Os critérios estatísticos foram utilizados a fim de monitorar o Call Center da Recorrente. Conforme registrado no Relatório de Fiscalização n.º 0072/2007/ERFS, de 22/03/2007, foram sim utilizados dados do sistema FOCUS desta Agência. Porém, o intuito da fiscalização, neste caso concreto, foi de avaliar sistemicamente o cumprimento de obrigações, e não pontualmente, como pretende a Recorrente Outrossim, percebe-se que há uma tentativa por parte da Recorrente de inverter indevidamente o ônus da prova, subvertendo regras básicas de sua distribuição. As constatações dos fiscais da Anatel basearam-se em verificação in loco e por meio de Requerimento de Informações, sendo suas afirmações dotadas de presunção de veracidade, ainda que relativa, pois partem de agentes públicos no exercício do Poder de Polícia, podendo ser desconstituídas mediante a apresentação de provas em contrário, sendo tal ônus imputado à Recorrente quando torná-las controvertidas, e não o contrário No que se refere à metodologia de cálculo adotada, verifico que a Recorrente despende extensas linhas na tentativa de demonstrar a ausência de legalidade para a fixação das multas por esta Agência. Contudo, é certo que a fórmula da multa adotada pela Anatel reflete a lesividade da infração. O descumprimento da meta é plenamente punível, devendo ser sancionado em consonância com as disposições legais, regulamentares e contratuais específicas, que determinam parâmetros e limites para o enquadramento da conduta e para a dosimetria da sanção Portanto, uma vez que restou caracterizado o cometimento da infração, sendo efetivamente consideradas as peculiaridades do caso concreto quando da fixação da penalidade respectiva, não há dúvida quanto à regularidade da sanção aplicada, sendo certo que a decisão combatida observou as disposições legais aplicáveis e foi calcada nos princípios da razoabilidade e da proporcionalidade Além disso, observo que a omissão da prestadora impediu que seus usuários não pudessem optar por falar com o atendente, não havendo fato alheio à sua vontade apto a tornar as infrações escusáveis. Cabe à Anatel agir com a rigidez necessária a fim de coibir práticas como essas. Desta feita, impõe-se concluir seja a infração cometida de natureza média, de acordo com os preceitos do art. 8º, 3º, do Regulamento para Aplicação de Sanções Administrativas (RASA), aprovado pela Resolução n.º 344, de 18/07/2003, in verbis: Art. 8º As infrações são classificadas de acordo com a seguinte gradação: I - leve; II - média; III - grave.... Página 4 de 5 da Análise n o 75/2013-GCMP, de 7/6/2013.

5 3º A infração deve ser considerada média quando decorrer de conduta inescusável, mas que não traga para o infrator qualquer benefício ou proveito, nem afete número significativo de usuários. 4º A infração deve ser considerada grave quando a Anatel constatar presente um dos seguintes fatores:... IV ser significativo o número de usuários atingidos Cabe destacar, ainda, que, com relação à materialidade da infração, a Recorrente não apresentou qualquer fato ou argumento novos que pudessem justificar a reforma da decisão recorrida, o que reforça o cometimento da infração administrativa Isso posto, consoante os termos do 1º do artigo 50 da LPA, manifesto concordância com os fundamentos do Informe n.º 233/PBQID/PBQI, de 13/05/2010, constantes dos autos deste processo que, para fins de motivação, são parte integrante desta decisão, para propor o conhecimento e não provimento do Recurso Administrativo. 5. CONCLUSÃO À vista do exposto, com fundamento nas razões e justificativas constantes da presente Análise, proponho conhecer do Recurso Administrativo, cumulado com Pedido de Efeito Suspensivo, interposto pela EMPRESA BRASILEIRA DE TELECOMUNICAÇÕES S.A. EMBRATEL, Autorizada de Serviço Telefônico Fixo Comutado na Região I do Plano Geral de Outorgas, CNPJ/MF n.º / , em face de decisão sancionatória proferida pela Superintendência de Serviços Públicos, consubstanciada no Despacho n.º 888/2010/PBOAC/PBOA/SPB, de 12/02/2010, para, no mérito, negar a ele provimento, mantendo-se integralmente os termos da decisão proferida. É como considero. ASSINATURA DO CONSELHEIRO RELATOR MARCUS VINÍCIUS PAOLUCCI Página 5 de 5 da Análise n o 75/2013-GCMP, de 7/6/2013.