A VISÃO DOS TRIBUNAIS. Prof. Dr. Túlio de Oliveira Massoni

Transcrição

1 REMUNERAÇÃO E PLR: A VISÃO DOS TRIBUNAIS Prof. Dr. Túlio de Oliveira Massoni

2 REMUNERAÇÃO E DIREITO DO TRABALHO Salário é tema multidisciplinar: direito do trabalho, direito tributário, direito previdenciário, contabilidade, administração de empresas, economia etc. As normas jurídicas o tratam como uma condição de trabalho.o salário está no fulcro das preocupações dos sindicatos, empresas e do Estado. Mas hoje, o desemprego, também. Promove os meios destinados à subsistência do trabalhador e sua família. Assim, é tema multicompreensivo!

3 SALÁRIO, REMUNERAÇÃO, RETRIBUIÇÃO O salário é, na vida real a fonte única, ou, ao menos, principal, de ingressos para o trabalhador, de cuja circunstância se depreende que o salário tem um caráter alimentício reconhecido constantemente pela jurisprudência, e é assim porque constitui o meio de satisfazer as necessidades alimentícias do trabalhador e sua família.(mario De La Cueva, Derecho Mexicano Del Trabajo).

4 CONCEITO DE SALÁRIO É o conjunto de prestações recebidas habitualmente pelo empregado pela prestação de serviços, em dinheiro ou em utilidades, provenientes do empregador ou de terceiros, mas decorrentes do contrato de trabalho, de modo a satisfazer suas necessidades básicas e de sua família.

5 CARACATERÍSTICAS DO SALÁRIO Essencialidade Reciprocidade Sucessividade Periodicidade em intervalos curtos. Regra geral: Só há salário quando há trabalho. Mas há exceções legais: férias anuais remuneradas, descanso semanal remunerado.

6 REGRAS PROTETIVAS Convenção 95 da OIT, denominada "Convenção para a proteção do salário", de 1949, criou diretrizes e princípios básicos e inspirou ordenamentos jurídicos nacionais.(por exemplo: pagamento em moeda nacional; apenas parte em utilidades/benefícios; livre disponibilidade dos valores pelo trabalhador; vedação do truck system ; limites restritivos ao desconto; intervalos regulares para pagamento; proteção contra penhora e em caso de insolvência da empresa, dentre outras

7 REGAS PROTETIVAS NO BRASIL IRREDUTIBILIDADE CF, art. 7º, VI IMPENHORABILIDADE CPC, art. 649 INTANGIBILIDADE CLT, art. 462 Súmula 342; OJ 160 da SDI 1 ; OJ 251 (frentistas), do TST. VEDAÇÃO DO SALÁRIO COMPLESSIVO: Súmula 91 e 330 do TST. PRAZO DE PAGAMENTO: CLT, art. 459 e quando mensal, até o 5º dia útil do mês subsequente. Também rescisão indireta (CLT, art. 483)

8 SALÁRIO X REMUNERAÇÃO REMUNERAÇÃO: É o conjunto de prestações recebidas habitualmente pelo empregado pela prestação de serviços, seja em dinheiro ou em utilidades, provenientes do empregador ou de terceiros, mas decorrentes do contrato de trabalho, de modo a satisfazer suas necessidades básicas e de sua família. Artigo 457 da CLT: Compreendem-se na remuneração do empregado, para todos os efeitos legais, além do salário devido e pago diretamente pelo empregador, como contraprestação do serviço, as gorjetas que receber

9 GORJETAS Súmula 354 do TST: As gorjetas, cobradas pelo empregador na nota de serviço ou oferecidas espontaneamente pelos clientes, integram a remuneração do empregado, não servindo de base de cálculo para as parcelas de aviso-prévio, adicional noturno, horas extras e repouso semanal remunerado.

10 Direito de arena a verba denominada "direito de arena" deve ser considerada como parcela de natureza eminentemente salarial. A referida verba está prevista no artigo 5º, inciso XXVIII, alínea "a", da CF/88e assegura "a proteção à participação individual em obras coletivas e a reprodução da imagem e voz humanas, inclusive em atividades esportivas". Com vistas à regulação desse preceito constitucional, o artigo 42, da lei 9.615/98 (cuja redação foi alterada pela lei /11, que regula e dá providências relativas ao Desporto, prevê como direito de arena a prerrogativa exclusiva de negociar, autorizar ou proibir a captação, fixação, emissão, transmissão, retransmissão ou a reprodução de imagens, por qualquer meio ou processo, de espetáculo desportivo de que participem as entidades de prática desportiva. tendência jurisprudencial na equiparação do direito de arena à gorjeta para efeito remuneratório, já que é paga por terceiros por meio de negociação com os clubes participantes. Por isso, admite-se a aplicação, por analogia, da Súmula 354, do TST, "para limitar os reflexos às férias, gratificações natalinas e depósitos fundiários".

11 VERBAS REMUNERATÓRIAS X VERBAS INDENIZATÓRIAS CLT, art. 457 Não se incluem nos salários as ajudas de custo, assim como as diárias para viagem que não excedam de 50% (cinqüenta por cento) do salário percebido pelo empregado OBS: é uma mera presunção da lei, caso exceda 50% Critério finalístico: da verificação da destinação do pagamento que resultará a sua exata qualificação

12 Ajudas de custo São ressarcimento de despesas ocorridas ou pagamentos feitos para proporcionar condições para a execução do serviço, não se tratando de valores pagos pela contraprestação dos serviços

13 Verba de Representação A verba de representação consiste na importância concedida ao trabalhador para que ele possa arcar com despesas inerentes às ostentações que o cargo exige. Possui natureza indenizatória, segundo Alice Monteiro de Barros. Outras situações indenizatórias: - indenizações por dano moral; - direito de imagem; - ressarcimentos como desgaste do veículo; - inventos do empregado (propriedade industrial e intelectual)

14 Indenização por uso de fotos de empregados DIREITO DE IMAGEM. A participação do empregado, sem seu consentimento, em programa destinado a promover a venda de mercadorias do empregador impõe o dever de indenizar. Segundo princípios inerentes ao estado democrático de direito, toda pessoa tem o direito de não se expor. O art. 5º, inc. X, da Constituição Federal em vigor preconiza que são invioláveis a intimidade, a vida privada, a honra e a imagem das pessoas, assegurado o direito à indenização pelo dano material ou moral decorrente de sua violação. Trata-se de hipótese de responsabilidade objetiva, sendo irrelevante dolo ou culpa, bem como a prova de prejuízo imaterial ou sensação de menoscabo. A proteção conferida aos direitos da personalidade, inserida no contexto da valorização da dignidade humana, conforme art. 1º, inciso III, da CFR/88, se sobrepõe ao direito de imprensa, à liberdade de expressão e com muito mais razão, ao poder diretivo do empregador, que encontra óbice intransponível nos direitos fundamentais constitucionalmente garantidos. Portanto, aquele que utiliza a imagem de outrem, para fins comerciais, sem autorização para fazê-lo, tem o dever de indenizar, conforme disposto no art. 20 do Código Civil. ( TRIBUNAL: 2ª Região - ACÓRDÃO NUM: DECISÃO: RO NUM: ANO: RO ª TURMA - Data: 17/10/ RELATOR PAULO AUGUSTO CAMARA).

15 UTILIDADES SALARIAIS X UTILIDADES NÃO-SALARIAIS Para o trabalho = ferramenta de trabalho, não é salário. Ex: notebook, uniforme e acessórios (celular para uso profissional) Pelo trabalho = contraprestação é salário: Ex. celular de uso irrestrito, viagens a passeio com a família, carro para a esposa do diretor com motorista. A habitação, a energia elétrica e veículo fornecidos pelo empregador ao empregado, quando indispensáveis para a realização do trabalho, não têm natureza salarial, ainda que, no caso de veículo, seja ele utilizado pelo empregado também em atividades particulares (Súmula 367 do TST).

16 UTILIDADES NÃO SALARIAIS POR FORÇA DE LEI CLT, ART. 458 Mas atenção: Há benefícios que podem ser concedidos e que, por expressa previsão legal, são desvinculados da remuneração. Alteração da CLT em 2001 (Lei n , modificou o art. 458 da CLT) Objetivos da lei: incentivar empresas a conceder certos benefícios sem o risco de vinculação à remuneração. CLT, art. 458, 2º plano de saúde plano odontológico educação em estabelecimento próprio ou de terceiros, inclusive o fornecimento de material didático previdência privada complementar seguros de vida e de acidentes pessoais

17 ADICIONAIS SALARIAIS visam compensar situações gravosas ao trabalhador - insalubridade, periculosidade, penosidade, noturno, horas extras, transferência, gratificação de função, compensação orgânica, dentre outros). - QUESTÃO RECENTE: SÃO CUMULÁVEIS OS ADICIONAIS DE PERICULOSIDADE E DE INSALUBRIDADE?

18 A CASUÍSTICA DO CÁLCULO IMPORTANTE PARA OS CASOS CONCRETOS CASUÍSTICA DA BASE DE CÁLCULO: O problema consiste em saber se todos os complementos salariais se aglutinam para provocar, em escala, um cálculo somatório através do qual um adicional ou complemento salarial é aplicado sobre outro e assim com os demais, ou se melhor critério é o da não progressividade/cumulatividade. Em outras palavras, a incidência de mais de um complemento ou mais de uma forma de salário deve ser calculada separadamente, cada qual de modo autônomo, sobre o salário base ou este deve incluí-los de modo a que depois de acrescentado um valor outros venham sucessivamente a recair sobre o salário por tempo, função ou tarefa já aumentado?

19 ADICIONAL DE TRANSFERÊNCIA Questões centrais do tema: -conceito de transferência mudança de domicílio - licitude /ilicitude de transferência - adicional OJ. 113 da SDI 1 transferência provisória - Despesas de transferência CLT, art. 470

20 ACUMULO DE FUNÇÃO X EQUIPARAÇÃO SALARIAL X SALÁRIO- SUBSTITUIÇÃO Fundamentos distintos, com pedidos distintos Equiparação: CLT, art. 461, Súmula 6 do TST Salário-substituição: Súmula 159 do TST. Acumulo de função: CLT, art. 468 x CLT, art. 456, parágrafo único (dever de cooperação do trabalhador)

21 REMUNERAÇÃO ESTRATÉGICA Contexto do modelo toyotista de produção: Just in time, conforme a demanda Maior competitividade para as empresas: vinculação a metas e a resultados Mas...há casos de fraudes de disfarçar genuínos elementos retributivos, seja para fugir de encargos fiscais, seja para permitir supressão futura quando as circunstâncias o exijam Esforço para individualizar a remuneração, vinculada, ao máximo, apenas o resultado útil do trabalho Cobrança excessiva por metas: stress, burn out, casos de assédio moral Discussões judiciais sobre dispensas obstativas (CC, art. 129), se o empregado alcançou ou não a meta para fazer jus ao pagamento/vantagem. Tese da perda de uma chance : meras expectativas de direito x probabilidades de ocorrência

22 GRATIFICAÇÕES Gratificações originariamente constituíam liberalidade, um agradecimento, desvinculado da remuneração. Mas, se pagas com habitualidade, podem se tornar salariais. No entendimento dos Tribunais Trabalhistas: somente as gratificações "stricto sensu", aquelas decorrentes de ato espontâneo do empregador, pagas sem habitualidade, não aderem à remuneração do empregado

23 PARTICIPAÇÃO NOS LUCROS E RESULTADOS VANTAGENS: a) isenção de encargos fiscais; b)possibildade de supressão futura quando as circunstâncias o exijam; c) esforço para individualizar e especificar a prestação a que o trabalhador tem direito, retribuindo ao máximo apenas o resultado útil do trabalho.

24 Legislação aplicável Art. 7º. São direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, além de outros que visem à melhoria de sua condição social: XI: participação nos lucros, ou resultados, desvinculada da remuneração, e, excepcionalmente, participação na gestão da empresa, conforme definido em lei. Após um período de inércia legislativa inicial

25 Lei /2000 Art 2º A participação nos lucros ou resultados será objeto de negociação entre a empresa e seus empregados, mediante um dos procedimentos a seguir descritos, escolhidos pelas partes de comum acordo: I - comissão escolhida pelas partes, integrada, também, por um representante indicado pelo sindicato da respectiva categoria; II - convenção ou acordo coletivo.

26 Metas claras e objetivas dos instrumentos decorrentes da negociação deverão constar regras claras e objetivas quanto à fixação dos direitos substantivos da participação e das regras adjetivas, inclusive mecanismos de aferição das informações pertinentes ao cumprimento do acordado, periodicidade da distribuição, período de vigência e prazos para revisão do acordo, podendo ser considerados, entre outros, os seguintes critérios e condições: I - índices de produtividade, qualidade ou lucratividade da empresa; II - programas de metas, resultados e prazos, pactuados previamente

27 Metas Corporativas Coletivas Setoriais Individuais QUESTÕES PROBLEMÁTICAS: É possível privar certo setor da empresa? É possível criar percentuais diferentes? OBSERVAÇÃO: Não mais é válida meta de redução de acidente!!!

28 Periodicidade semestral 2º é vedado o pagamento de qualquer antecipação ou distribuição de valores a título de participação nos lucros ou resultados da empresa em periodicidade inferior a um semestre civil, ou mais de duas vezes no mesmo ano civil. A finalidade da norma foi evitar que fosse pago, sob o título de PLR, um complemento ao salário mensal, visando incentivos legais. E isso geraria o risco de tais ganhos substituírem a remuneração, o que é vedado pelo artigo 3º da lei: Artigo 3º A participação de que trata o artigo 2º, não substitui ou complementa a remuneração devida a qualquer empregado.

29 OJ Transitória 73 - Volkswagen 73. VOLKSWAGEN DO BRASIL LTDA. PARTICIPAÇÃO NOS LUCROS E RESULTADOS. PAGAMENTO MENSAL EM DECORRÊNCIA DE NORMA COLETIVA. NATUREZA INDENIZATÓRIA. (DEJT divulgado em 09, 10 e ). A despeito da vedação de pagamento em periodicidade inferior a um semestre civil ou mais de duas vezes no ano cível, disposta no art. 3º, 2º, da Lei n.º , de , o parcelamento mensal da verba participação nos lucros e resultados de janeiro de 1999 a abril de 2000, fixado no acordo coletivo celebrado entre o Sindicato dos Metalúrgicos do ABC e a Volkswagen do Brasil Ltda., não retira a natureza indenizatória da referida verba (art. 7º, XI, da CF), devendo prevalecer a diretriz constitucional que prestigia a autonomia privada coletiva (art. 7º, XXVI, da CF). Orientações Jurisprudenciais transitórias referem-se a temas referentes a matérias transitórias e/ou de aplicação restrita no TST ou a determinado Tribunal Regional.

30 Pagamento proporcional Súmula n. 451 do TST: Fere o princípio da isonomia instituir vantagem mediante acordo coletivo ou norma regulamentar que condiciona a percepção da parcela participação nos lucros e resultados ao fato de estar o contrato de trabalho em vigor na data prevista para a distribuição dos lucros. Assim, inclusive na rescisão contratual antecipada, é devido o pagamento da parcela de forma proporcional aos meses trabalhados, pois o exempregado concorreu para os resultados positivos da empresa.

31 Crítica às Súmula 451 Discordamos da aplicação da Sumula 451 se aplicada indistintamente a todas as situações. Com efeito, há planos de PLR que estabelecem que, não atingida certa meta, nenhum valor seria devido. Assim, diversos empregados na ativa podem não atingir a meta e não receberem nenhum valor. Se compararmos um empregado dispensado e um empregado na ativa que também não atingiu a meta, conceder PLR proporcional ao dispensado e não àquele que permaneceu na empresa seria injusto. Em outros termos, a aplicação do princípio da isonomia para fins de possível concessão de pagamento proporcional de PLR deveria, em cada caso, considerar: (i) as regras específicas do plano; (ii) comparar eventuais empregados não apenas com empregados na ativa que atingiram as metas, mas também com aqueles que permaneceram em atividade sem atingir meta alguma, logo, sem receberem qualquer distribuição. Isso é uma questão de paradigma e parâmetro de comparação, essencial para a aplicação da regra da isonomia, nem sempre considerado a contento pelo Judiciário.

32 STOCK OPTIONS Plano de opções de ação Planos de opção para compra de ações cada vez mais se tornam comuns nas empresas, com o objetivo de oferecê-los aos altos empregados, para que tenham a possibilidade futura de participar do sucesso ou, também, dos riscos dos negócios da Companhia, bem como de outras do grupo econômico até em nível internacional.

33 Stock Options Para Carla Lobo Olim Marote, a opção ofertada a empregados, no seio da relação empregatícia, é [...] um direito que a empresa concede a seus empregados de optar pela compra de ações a um preço pré-fixado numa data futura (Participação dos empregados no capital da empresa: opção de compra de ações Dissertação (Mestrado em Direito do Trabalho) Faculdade de Direito da Universidade de São Paulo, São Paulo, 2003, p. 69)

34 Stock option: Posição atual do TST Ajuste mercantil Eventual vantagem obtida pelo empregado não corresponde ao trabalho prestado ao empregador, de forma que é incabível atribuir-lhe feição salarial. É a participação do empregado como pequeno investidor.

35 Stock Option Posição do TST O plano stock option não possui natureza salarial, pois está condicionado à compra de ações pelo empregado. É um contrato oneroso, possuindo natureza mercantil, por representar operação financeira no mercado de ações, podendo o empregado até mesmo obter prejuízo com a operação. Não integra, portanto, a remuneração para efeito do art. 457 consolidado. (TST-RR-1499/ , 2ª Turma do Tribunal Superior do Trabalho, por unanimidade, 26 de agosto de 2009, Min Rel José Simpliciano Fontes de F. Fernandes)

36 GUELTAS A idéia por trás do procedimento é sempre a de o fabricante/parceiro incentivar a venda de seus produtos pelos vendedores de outrem. Prática usual no setor do comércio, tendo surgido no ramo farmacêutico O fato de serem pagas por terceiros não tem impressionado os Tribunais que decidem que esse aspecto não constitui óbice à sua integração ao salário. Natureza: Gorjeta. Aplica-se por analogia a Súmula 354 do TST. DOUTRINA ITALIANA - oportunidade de ganho gerado ao empregado por manter aquele contrato de trabalho.

37 BONUS DE CONTRATAÇÃO E DE RETENÇÃO No direito norte-americano colhem-se as seguintes terminologias: - Hiring bônus = bônus de atração; - Retainer Fee = bônus de retenção

38 BONUS DE RETENÇÃO Predomina uma analogia, entre a gratificação de retenção (ou bônus de retenção) com as conhecidas luvas, como vem interpretando a Justiça do Trabalho. RECURSO DE REVISTA DO BANCO SAFRA. INCENTIVO FINANCEIRO PARA MUDANÇA DE EMPREGADOR. CONTRATO DE TRABALHO. Não demonstrada divergência jurisprudencial ou ofensa a normas legais e constitucionais quanto ao fundamento do Eg. TRT, que determinou o pagamento do restante da vantagem pecuniária oferecida pelo banco ao autor com o fim de captá-lo de outra instituição financeira para o seu quadro de pessoal, em razão da sua eficiência no mercado financeiro, e carteira de clientes que traz consigo, a evidenciar a figura equiparada às 'luvas' do atleta profissional. Recurso de revista não conhecido. [...] (TST - RR , Ac. 6ª Turma, Relator Ministro: Aloysio Corrêa da Veiga, in DEJT ).

39 Bônus de retenção algemas de ouro TRIBUTÁRIO. IMPOSTO DE RENDA DE PESSOA FÍSICA. VERBAS ORIUNDAS DE DEMISSÃO SEM JUSTA CAUSA. INDENIZAÇÃO ESPECIAL. FÉRIAS INDENIZADAS. AVISO PRÉVIO. NÃO INCIDÊNCIA. FÉRIAS PROPORCIONAIS. 13º SALÁRIO. BÔNUS DE RETENÇÃO. INCIDÊNCIA. (...) 6. Legítima a incidência do IR sobre as verbas recebidas a título de 13º salário, pois o mesmo é uma gratificação natalina obrigatória, com natureza jurídica salarial. 7. O bônus de retenção possui natureza salarial, passível da incidência do imposto de renda, uma vez que constitui verba recebida pelo trabalhador em relação aos serviços por ele prestados. 8. Apelação e remessa oficial parcialmente providas. TRT 3ª Região - Processo: AMS 8999 SP Relator(a): JUIZ MARCELO AGUIAR - Julgamento 31/05/2006 Publicação:DJU DATA:04/09/2006 PÁGINA: 511)