PROVA DE AFERIÇÃO (RNE) Questões de Prática Processual Penal, Direito Constitucional e Direitos Humanos. Teórica. (10 valores)

Transcrição

1 ORDEM DOS ADVOGADOS CNA Comissão Nacional de Avaliação 4 de Maio de 2012 PROVA DE AFERIÇÃO (RNE) Questões de Prática Processual Penal, Direito Constitucional e Direitos Humanos Teórica (10 valores)

2 I - No dia 15 Maio de 2012 cerca das h da tarde, um cidadão de seu nome António Justo dirigiu-se à 26ª Conservatória do Registo Predial de Barbas de Cima, com o intuito de registar uma convenção antenupcial. Sob a circunstância de um alegado mau atendimento prolongado, o cidadão em questão solicitou o livro de reclamações, tendo nele feito constar as seguintes frases: sendo atendido pelo funcionário João Tenebroso, este demonstrou inteira má vontade a partir do momento em que questionei o facto de ter sido chamado para atendimento e ter ido fazer outras coisas, tendo já aguardado 1 hora no local. O referido funcionário impediu mesmo o acto, exigindo outros documentos que anteriormente não foram solicitados a apresentar. Só posso acreditar que, num acto execrável, o funcionário para vingar-se, fez uso de um abuso de poder. No seguimento deste registo, realizado no comummente designado livro amarelo, João Tenebroso, considerando as expressões utilizadas, naquela sede, como difamatórias, intentou acção (procedimento) judicial contra aquele primeiro. Do processo assim nascido, em 1ª instância, a saber o processo nº 0001/122.1TAVVV, resultou a condenação de António Justo pelos crimes de injúria agravada e difamação agravada, esta última, especificamente justificada pela existência do registo escrito da expressão num acto execrável. Responda fundamentadamente às questões seguintes: 1) Ao abrigo de que direito o cidadão em causa apresentou a sua reclamação? (1 valor) 2) Com que direito ou direitos se conexiona o direito exercido por este cidadão? (1,5 valores) 3) Considera que o exercício desse direito foi abusivo? Justifique a resposta que deu. (1,5 valores) 4) No caso de o cidadão se defender em processo crime com base no uso legítimo do seu direito como integrando causa de exclusão da ilicitude do crime de difamação, vindo no entanto, a acusação a ser julgada procedente e a confirmar-se o trânsito

3 em julgado na ordem jurídica interna da decisão condenatória, a que outra via de tutela jurisdicional poderia vir a recorrer? (1,5 valores) II Explicite o conjunto de regras e princípios que se aplicam a todos os direitos fundamentais (regime geral ou regime comum). (4,5 valores)

4 ORDEM DOS ADVOGADOS CNA Comissão Nacional de Avaliação 4 de Maio de 2012 PROVA DE AFERIÇÃO (RNE) Questões de Prática Processual Penal, Direito Constitucional e Direitos Humanos Prática (10 valores)

5 No dia 10 de Janeiro de 2011, ANTÓNIO e BERNARDO encontravam-se com outros amigos, numa esplanada na Praça da Amizade, em Coimbra, a beber cerveja e a discutir sobre futebol. A discussão aqueceu e BERNARDO, já um pouco embriagado, desferiu vários socos e pontapés em ANTÓNIO e apropriou-se de um cachecol e de um gorro da Académica que eram deste. CARLOS E DIANA, que faziam parte do mesmo grupo de amigos, só com muito esforço, conseguiram separá-los e levar BERNARDO para casa. No dia 20 de Janeiro de 2011, ANTÓNIO apresentou queixa por todos os factos descritos. BERNARDO, contra quem apenas o MP deduziu Acusação, exatamente pelos factos descritos antes, foi agora notificado do Despacho que designa dia para a audiência. 1. Explique fundamentadamente quais os meios de reação e defesa de BERNARDO (3 valores). 2. Elabore a defesa escrita completa de BERNARDO, como advogado dele, nos exatos termos em que a enviaria a tribunal (7 valores). Tome ainda em consideração, para os efeitos previstos em 1 e 2 precedentes, que BERNARDO não se conforma com a Acusação, afirmando que o cachecol e o gorro eram dele e não se lembra de ter dado socos e pontapés a ANTÓNIO, e que pretende indicar como testemunhas CARLOS e DIANA e ainda dois outros amigos, ERNESTO e FERNANDO, que não estavam com ele naquele dia, mas que conhecem bem o seu carácter e sabem que ele seria incapaz de praticar os factos de que está acusado.

6 GRELHA E TÓPICOS PARA CORRECÇÃO PRÁTICA PROCESSUAL PENAL No dia 10 de Janeiro de 2011, ANTÓNIO e BERNARDO encontravam se com outros amigos, numa esplanada na Praça da Amizade, em Coimbra, a beber cerveja e a discutir sobre futebol. A discussão aqueceu e BERNARDO, já um pouco embriagado, desferiu vários socos e pontapés em ANTÓNIO e apropriou se de um cachecol e de um gorro da Académica que eram deste. CARLOS E DIANA, que faziam parte do mesmo grupo de amigos, só com muito esforço, conseguiram separá los e levar BERNARDO para casa. No dia 20 de Janeiro de 2011, ANTÓNIO apresentou queixa por todos os factos descritos. BERNARDO, contra quem apenas o MP deduziu Acusação, exatamente pelos factos descritos antes, foi agora notificado do Despacho que designa dia para a audiência. 1. Explique fundamentadamente quais os meios de reação e defesa de BERNARDO (3 v). R: Bernardo deverá apresentar contestação, acompanhada do rol de testemunhas, no prazo de 20 dias, a contar da notificação do despacho que designa dia para a audiência (1v), de acordo com o disposto no art. 315º do CPP (2v) 2. Elabore a defesa escrita completa de BERNARDO, como advogado dele, nos exatos termos em que a enviaria a tribunal (7 v). Tome ainda em consideração, para os efeitos previstos em 1 e 2 precedentes, que BERNARDO não se conforma com a Acusação, afirmando que o cachecol e o gorro eram dele e não se lembra de ter dado socos e pontapés a ANTÓNIO, e que pretende indicar como testemunhas CARLOS e DIANA e ainda dois outros amigos, ERNESTO e FERNANDO, que não estavam com ele naquele dia, mas que conhecem bem o seu carácter e sabem que ele seria incapaz de praticar os factos de que está acusado. R: Contestação elaborada nos termos do art. 315º do CPP (5v). O AE deverá elaborar correctamente o rol de testemunhas indicando Carlos, Diana, Ernesto e Fernando como testemunhas a apresentar ou identificando correctamente cada um deles,

7 ficcionando para o efeito os dados necessários, e neste caso como testemunhas a notificar art. 315º, nº 4 e al. d) do nº 3 do art. 283º ambos do CPP (1v). O AE na elaboração do rol de testemunhas, deverá indicar expressamente que Ernesto e Fernando são testemunhas que só depõem sobre os aspectos referidos no nº 2 do art. 128º do CPP (1v)

8 GRELHA DE AVALIAÇÃO Os examinandos deverão ser capazes de responder ás questões fazendo referência aos pontos a seguir explicitados : I CASO PRÁTICO 5,5 valores Questão 1 Haverá, antes de mais, que salientar o carácter absolutamente indubitável, da reclamação realizada, como expressão de um direito fundamental, protegido pelo art. 52º, nº1, da Constituição da República Portuguesa (CRP), lato sensu, entendido como direito de petição e que integra, além da petição propriamente dita, a representação, a reclamação e a queixa. Questão 2 O direito fundamental de petição encontra se intimamente conexionado, por um lado, com a liberdade de expressão, consagrada no art.37º CRP, e, por outro, com o próprio direito de acesso ao direito, previsto no art. 20º CRP, ambos da nossa lei fundamental; Há, assim, no caso sub judice, um flagrante conflito de direitos fundamentais, entre o direito de petição do cidadão A. Justo (enquanto conexionado com a liberdade de expressão, e com o direito de acesso ao direito) e o direito à honra e bom nome do cidadão João Tenebroso. Questão 3 O uso do direito a reclamar, quando realizado abusivamente (entenda se, além dos limites permitidos pelo seu núcleo valorativo) pode, naturalmente, colidir com o direito à honra e ao bom nome de outrem, também protegido constitucionalmente. Contudo, e de acordo com a jurisprudência do TEDH sobre a matéria (por exemplo:, ac. caso Nikula c. Finlândia, de 21 de Março de 2002, que julgamos constituir um relevantíssimo precedente na matéria 1 i ) quando a liberdade de expressão e o direito 1 Neste processo, Anne Nikula, advogada, teria sido condenada pelos tribunais do seu Estado, por difamação, em consequência de expressões proferidas contra o procurador, no decurso da defesa do seu patrocinado. O TEDH entendeu que, atendendo ao contexto em que as afirmações foram proferidas, a ingerência do Estado Juiz no direito à liberdade de expressão da advogada não teria sido proporcional aos fins legítimos prosseguidos, como fossem a protecção da honra e direitos do procurador, uma vez que só em casos excepcionais se podem aceitar, como sendo necessárias numa sociedade democrática, restrições à liberdade de expressão de um advogado de defesa, acrescentando mesmo que, nestas situações, ela deve ser apreciada à luz do direito do arguido a um processo equitativo. (MINISTÉRIO DA JUSTIÇA: AGENTE DE PORTUGAL JUNTO DO TEDH, 2002:65, Sumários de Jurisprudência 2002 (retirado de em 28/11/2007))

9 à honra e ao bom nome se confrontam em situações de litígio jurídico análogas à analisada, há que olhar este confronto à luz do direito ao processo equitativo, o que alarga os habituais limites do diligente uso da liberdade de expressão; Entendemos que a avaliação do conflito de direitos não é linear, mas que a protecção da liberdade de expressão deve actuar de forma ainda mais aguçada nestes casos limite. Assim, e nesta perspectiva, o uso que o cidadão fez do seu direito a reclamar foi, muito embora constrangedor, ainda legítimo; Observações: Significado etimológico da expressão «execrável»: abominável, detestável; não é, naturalmente, exigível a referência à jurisprudência do TEDH para validar a resposta, devendo apenas servir para valorizar em termos que permitam elevar á cotação máxima. Questão 4 A confirmar se, e a transitar em julgado, a condenação do cidadão pelo crime de difamação, sugerimos o competente recurso ao TEDH, uma vez que se verifica, no mínimo, controversa, a ponderação dos bens jurídicos (direitos fundamentais) em jogo. No que a Portugal diz respeito, o meio mais relevante é o mecanismo de queixa ao Tribunal Europeu dos Direitos do Homem, previsto na CEDH (art. 25º), onde Portugal já foi alvo de varias queixas. Existem também, no entanto, outros no âmbito das Nações Unidas, nomeadamente, a queixa ao Comissão dos Direitos do Homem, criado para defesa dos direitos consagrados no Pacto internacional de Direitos Civis a Políticos. Estes mecanismos tem requisitos específicos que constam dos instrumentos internacionais em que estão previstos, mas tem uma característica comum: são subsidiários em relação aos meios internos de protecção dos direitos fundamentais, o que significa que quem pretenda lançar mão deles tem de fazer prova da prévia exaustão das vias internas de tutela dos direitos em causa. I Questão teórica: 4,5 Valores REGIME GERAL DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS OU REGIME COMUM (Conjunto de regras e princípios que se aplicam a todos os Direitos Fundamentais) 1. P. da Universalidade (Art. 12º CRP): segundo o qual todos os cidadãos gozam dos direitos consignados na Constituição. Tal não invalida que certos direitos pressuponham, pela sua própria natureza, uma certa idade, como é, por exemplo, o caso dos direitos previstos no artº 49º (direito de voto), ou que ainda haja direitos reservados, pela sua natureza, a certas categorias de pessoas, como é o caso dos artigos 51º e ss (direitos dos trabalhadores), ou do art.º 71º(cidadãos portadores de deficiência). Quanto ás pessoas colectivas, segundo o disposto no art.º 12º, nº2, estas gozam dos direitos e estão sujeitas aos deveres compatíveis com a sua natureza. Tal

10 significa que as pessoas colectivas gozam de direitos fundamentais que não pressuponham características intrínsecas ou naturais do homem, como sejam o corpo ou bens espirituais: princípio da especialidade do fim. 2. P. da Igualdade (Art. 13º CRP) È o principal eixo estruturante do sistema de DF: 2.1 sentido de igualdade: liga se á ideia de justiça(por exemplo, já em Aristóteles, Tratado da Política, a justiça articula se com a Igualdade); luta contra privilégios e dignidade da pessoa humana; sentido negativo (nº2 do art. 13.º CRP): proibição de privilégios (vantagens infundadas); discriminações (desvantagens sem fundamento razoável); sentido positivo: 1), o que é igual deve ser tratado por(como) igual e o que é semelhante deve ter semelhante tratamento; 2) o que é desigual deve ter tratamento desigual; 3) exige tratamento proporcional das situações de igualdade e de desigualdade (adequação, idoneidade dos meios, exigibilidade e racionalidade das medidas); 4) as situações devem ser tratadas pelo legislador não como elas existem mas como deveriam existir/ser (proporcionar igualdade através da lei): a lei geral e abstrata do período liberal, ao tratar da mesma forma o que era desigual, ao descurar a relevância de certos factores culturais, históricos e sociais, incrementava desigualdade mais do que realizava a liberdade. 5) Outros sentidos: 5.1 igualdade jurídica (decorrente das revoluções liberais): nº1 do artº 13º da CRP é a igualdade (formal) de todos perante a lei : «todos os cidadãos são iguais perante a lei»( fórmula tautológica por não se diferenciar do principio da Legalidade J.J. Canotilho) da qual se deduz: igualdade na aplicação do Direito e igualdade na criação do Direito: no 1º sentido, as normas devem ser interpretadas e aplicadas sem fazer distinções entre os seus destinatários «sem olhar ás pessoas»; no 2º sentido, no seu conteúdo, a lei deve proteger todas as pessoas de forma intrínsecamente igual («P. da universalidade ou principio da justiça pessoal» J.J.Gomes Canotilho) 5.2. igualdade material(condições efectivas, reais, de igualdade) através da lei; (J.J.Gomes Canotilho) os destinatários do princípio: para além dos órgãos públicos que desempenham funções estaduais(eficácia vertical), este princípio produz efeitos também nas relações dos particulares entre si( eficácia horizontal, mediata ou imediata); 2.3. A proibição do arbítrio: a afirmação geral de igualdade a que se refere o artº 13º da CRP é complementada por esta proibição; 3. P. da Equiparação dos direitos e deveres dos apátridas e estrangeiros aos cidadãos nacionais (Art. 15º/1 CRP): estes gozam também dos direitos consignados na Constituição para os cidadãos portugueses. Este artigo estabelece, então, um princípio da equiparação. Os estrangeiros e apátridas estão apenas excluídos do gozo do leque de direitos que pertencem exclusivamente a cidadãos portugueses e que estão previstos no n 2 deste artigo. Os restantes n.ºs do artº15º consagram excepções às excepções.

11 4. P. do Acesso ao direito e aos tribunais (Art. 20º CRP): é um garantia constitucional que se traduz em vários feixes de direitos:» Informação jurídica» Protecção jurídica»» Consulta jurídica»» Apoio judiciário»»» Patrocínio judiciário»»» Assistência judiciária»»»» Total»»»» Parcial 5. P. da Integração e interpretação das normas que consagram direitos fundamentais de acordo com a DUDH de 1948 (Art. 16º/2 da CRP). O n.º 2 deste artigo estabelece que os preceitos constitucionais e legais relativos aos direitos fundamentais devem ser interpretados e integrados de harmonia com a Declaração Universal dos Direitos do Homem (DUDH). A doutrina diverge quanto à questão de saber se a interpretação conforme à DUDH deve prevalecer, mesmo quando esta implique uma solução menos favorável aos direitos fundamentais. Jorge Miranda entende que deve distinguir se, antes do mais, a) se a norma constitucional é originária ou proveniente de revisão constitucional, e b) se o princípio da DUDH é de jus cogens ( norma de obediência absoluta) ou não; no 1º caso (norma originária) não há inconstitucionalidade, e se o princípio não for de jus cogens, deve restringir se o alcance da DUDH; no 2º caso (norma proveniente de revisão) haverá sempre inconstitucionalidade, porque a revisão constitucional é sempre um poder constituído subordinado aos princípios fundamentais da CRP. Gomes Canotilho e Bacelar Gouveia, entendem que a solução passa pelo mecanismo da concordância prática;