ANÁLISE. Conselheiro Relator Jarbas José Valente

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1 1. ASSUNTO ANÁLISE Conselheiro Relator Jarbas José Valente Número e Origem: 95/2014-GCJV Data: 11/09/2014 Pedido de Reconsideração apresentado pela empresa RCA COMPANY DE TELECOMUNICAÇÕES LTDA., CNPJ/MF n / , Concessionária do Serviço de TV a Cabo, contra a decisão do Conselho Diretor, consubstanciada no Acórdão n. 189/2013-CD, de 22/07/ EMENTA PADO. DESCUMPRIMENTOS LEGAIS E REGULAMENTARES TANGENTES AO SERVIÇO DE TV A CABO. NÃO ENTRADA EM OPERAÇÃO. NÃO COMERCIALIZAÇÃO DO SERVIÇO. MULTA. PEDIDO DE RECONSIDERAÇÃO. REPRISE DE ARGUMENTOS. CONHECIMENTO. DESPROVIMENTO A instrução do processo obedeceu às disposições regimentais, atendendo à sua finalidade, com observância aos princípios do devido processo legal, contraditório e da ampla defesa Os argumentos são reprises daqueles apresentados em sede de defesa e não se mostram suficientes para afastar as irregularidades apontadas pelos agentes de fiscalização Não se verifica ilegalidade, irrazoabilidade ou desproporcionalidade no cálculo ou no montante da multa aplicada, motivo pelo qual ela deve ser mantida, sob a égide do art. 173 da Lei n 9.472/97 (Lei Geral de Telecomunicações) Recurso conhecido e não provido. 2. REFERÊNCIAS NO PROCESSO N / Análise n. 359/2013-GCRZ, de 12/07/2013 (fls ); 2.2 Acórdão n. 189/2013-CD, de 22/07/2013 (fl. 1116); 2.3 Pedido de Reconsideração (fls ). 3. LEGISLAÇÃO/REGULAMENTAÇÃO 3.1 Lei Geral de Telecomunicações (LGT) n , de 16/07/1997; 3.2 Lei do Serviço de TV a Cabo, Lei n , de 06/01/1995; 3.3 Decreto n , de 14/04/1997, aprova o Regulamento do Serviço de TV a Cabo; 3.4 Norma do Serviço de TV a Cabo, Norma n. 13/96 - REV/ Regulamento de Aplicação de Sanções Administrativas (RASA), aprovado pela Resolução n. 344, de 18/07/2003, alterado pela Resolução nº 589, de 07/05/2012; 3.6 Regimento Interno da Anatel, aprovado pela Resolução n. 270, de 19/07/2001, alterado pela Resolução n. 612, de 30/04/ RELATO DOS FATOS: 4.1. Este Procedimento para Apuração de Descumprimento de Obrigações - PADO foi instaurado em 06/02/2009, por meio do Ato n. 5-CMLCE/CMLC/SCM, com a finalidade de apurar o cometimento de diversas infrações à Lei, ao Regulamento e Análise n. 095/2014-GCJV, de 11/09/2014 Pág. 1 de 6.

2 à Norma do Serviço de TV a Cabo nas áreas de: Aracruz, Colatina, Guarapari, Linhares, São Mateus e Vitória, no estado do Espírito Santo; Castro, Toledo, Irati, Colombo e Cornélio Procópio, no estado do Paraná; Itaperuna, Nova Friburgo e Teresópolis, no estado do Rio de Janeiro; e Lauro de Freitas, no estado da Bahia Finda a instrução processual, considerando que as irregularidades ensejavam aplicação da penalidade de cassação, os autos foram remetidos ao conselho Diretor para deliberação Em 22/07/2013, por meio do Acordão n. 189/2013-CD, o Conselho Diretor, acompanhando a proposta do Conselheiro-Relator, consubstanciada na conclusão da Análise n. 359/2013-GCRZ, deliberou: a) substituir a aplicação da sanção de cassação das outorgas nas Áreas de Aracruz, ES; Colombo, Cornélio Procópio, Irati e Toledo, PR; detidas pela RCA COMPANY DE TELECOMUNICAÇÕES LTDA., CNPJ/MF n / , pela de multa; b) aplicar à RCA COMPANY DE TELECOMUNICAÇÕES LTDA., CNPJ/MF n /0001-4, concessionária do Serviço de TV a Cabo em diversas Áreas de Prestação do Serviço, as seguintes sanções de multa pelos respectivos descumprimentos: b.l) R$ ,53 (cento e dezessete mil, duzentos e setenta e nove reais e cinquenta e três centavos), em razão da não entrada em operação no prazo fixado nas Áreas de Aracruz, no Estado do Espírito Santo; Castro, Irati e Toledo, todas no Estado do Paraná; b.2) R$ ,81 (oitenta e seis mil, oitocentos e treze reais e oitenta e um centavos), em razão da não comercialização do serviço nas Áreas de Aracruz, no Estado do Espírito Santo; Colombo, Cornélio Procópio e Toledo, todas no Estado do Paraná; e b.3) R$ 220,00 (duzentos e vinte reais), em razão da não manutenção, em sua sede local, da lista atualizada de canais oferecidos ao assinante na Área de Aracruz, no Estado do Espírito Santo. c) aplicar à RCA COMPANY DE TELECOMUNICAÇÕES LTDA., CNPJ/MF n /0001-4, concessionária do Serviço de TV a Cabo em diversas Áreas de Prestação do Serviço, a sanção de advertência, em razão de não atualizar o endereço das estações nas localidades de Cornélio Procópio, no Estado do Paraná e Lauro de Freitas, no estado da Bahia Notificada dessa decisão em 15/07/2014, em 24/07/2014 a prestadora, por intermédio de seu representante legal, protocolizou tempestivamente Pedido de Reconsideração Em 21/08/2014, mediante sorteio eletrônico, fui designado relator da matéria. 5. DA ANÁLISE De início, cumpre frisar que a instauração e instrução do presente PADO obedeceram rigorosamente às disposições contidas no Regimento Interno da Anatel e na Lei n , 29/01/1999, Lei de Processo Administrativo (LPA), atendendo à sua finalidade, com observância dos princípios do devido processo legal, do contraditório, da ampla defesa e motivação Quanto à admissibilidade do Pedido de Reconsideração, é certo que ele atende aos requisitos de tempestividade, legitimidade e interesse em recorrer, pois foi apresentado dentro do prazo regimental de 10 (dez) dias, assinado por representante legal habilitado, existe interesse da parte em reverter a decisão ora recorrida que não se exauriu na esfera administrativa. Com isso, conclui-se que deve ser conhecido. Análise n. 095/2014-GCJV, de 11/09/2014 Pág. 2 de 6

3 5.3. Nos termos do 2º 1 do art. 33 do Anexo à Resolução n. 589/2012, foi atribuído efeito suspensivo ao Pedido em tela, conforme certidão de fl Trata-se de Pedido de Reconsideração apresentado pela RCA COMPANY DE TELECOMUNICAÇÕES LTDA, doravante denominada simplesmente recorrente, contra a decisão exarada pelo Conselho Diretor por meio do Acórdão n. 189/2013-CD, de 22/07/ No referido Pedido a recorrente, mais uma vez, repisa argumentos já apresentados anteriormente quanto à: a) Tipificação das infrações: Ora, se essa Agência estava multando a entidade por não ter iniciado a operação do serviço no prazo compromissado (multa de R$ ,53) em Aracruz/ES, Castro/PR, Irati/PR e Toledo/PR impossível seria, na ocasião, praticar a comercialização de um serviço ainda não executado. Tampouco, teria ela condições de disponibilizar a lista atualizada dos canais que seriam oferecidos aos assinantes de Aracruz, justamente por não se encontrar em operação no momento em que ocorreu a fiscalização que resultou na constatação da inoperância do serviço (não entrada em operação).... Por conseguinte, uma coisa dependia da outra e elas somente se concretizariam em épocas distintas, não podendo ocorrer simultaneamente. b) Não comercialização do serviço nas Áreas de Aracruz/ES; Colombo, Cornélio Procópio e Toledo, no Estado do Paraná: Reafirma que logo após a fiscalização e antes da instauração deste PADO deu início à operação do serviço e consequente comercialização dos pacotes de serviço, o que não foi considerado atenuante da falta cometida. c) Valor das multas aplicadas: Argumenta que as crises financeiras que assolaram o Brasil interferiram nas condições econômico-financeiras da RCA, que na dosimetria da sanção a Anatel não levou em consideração o disposto no art. 10, inciso IX do RASA/2012 2, pois no momento da fiscalização o serviço estava inoperante e, com isso, a empresa não estava auferindo receitas. E que os encargos sancionatórios vão agravar as dificuldades financeiras da entidade A prestadora finaliza pedindo a modificação da decisão constante do Acórdão n. 189/2013-CD, com exclusão da sanção de multa aplicada, considerando que: A entidade iniciou a operação e comercialização do serviço logo após a fiscalização e antes da instauração deste PADO; Decorreram 8 anos entre a detecção de que o serviço não estava em operação e a aplicação da multa; O descumprimento decorreu de fatores alheios ao seu comando; A finalidade deste PADO se acha exaurida diante da perda do objeto, uma vez que a empresa inicou a prestação do serviço, e o ônus financeiro imposto à RCA não contribuirá para favorecer o interesse público; 1 2º A interposição de recurso administrativo ou pedido de reconsideração suspende a exigibilidade da multa aplicada... 2 Inciso IX do art. 70 do RASA/2003: Art. 7º Na aplicação das sanções e na fixação das multas, devem ser consideradas as seguintes circunstâncias: IX - a situação econômica e financeira do infrator, em especial sua capacidade de geração de receitas e seu patrimônio. Análise n. 095/2014-GCJV, de 11/09/2014 Pág. 3 de 6

4 A RCA renunciou ao direito de prestar o serviço nas localidades, permanecendo ativa somente em Toledo/PR Esclarecidos os pontos defendidos, passo às minhas considerações Os alegados 8 (oito) anos entre a detecção de que o serviço não estava em operação e a aplicação da multa não condiz com os fatos. O que se verifica é que em 2006, em razão de inúmeras reclamações recebidas, a Anatel instaurou um PAVD (Processo Administrativo para Averiguação de Denúncia), o qual em 2009 deu origem a este PADO, diante das irregularidades apuradas Não existe dúvida que a RCA não entrou em operação no prazo fixado no contrato de Concessão. À época da fiscalização (2006), os agentes públicos constataram a inoperância do serviço, que é reconhecida pela própria recorrente, nos termos do Pedido de Reconsideração ora em análise O fato de a empresa ter, posteriormente, iniciado a operação e comercialização do serviço não a isenta da responsabilidade pelo descumprimento da obrigação assumida perante a Anatel, estabelecida no Contrato de Concessão, nem exime a Agência do dever de adotar as providências regulamentares previstas, em respeito à população (os potenciais assinantes) que confiava na prestação de um serviço com qualidade e regularidade Não é demais lembrar que é um direito do cidadão ter acesso aos serviços de telecomunicações com padrões de qualidade e regularidade adequados à sua natureza e que é dever da Agência garantir esse acesso (inciso I do art. 2º e do art. 3º da LGT). Além do que, é também obrigação da Agência, ao constatar indícios de qualquer irregularidade envolvendo a prestação dos serviços de telecomunicações, adotar as providências cabíveis Com isso então, não há que se falar em perda de objeto O argumento tecido, com a intenção de confundir, no que diz respeito à não comercialização do Serviço e ausência de lista atualizada dos canais oferecidos aos clientes, não prospera. O que se constata é que a operação, conforme antes dito, não se deu no prazo compromissado e, não obstante a prestação do serviço ter se iniciado após as diligências efetivadas em 2006, as informações constantes do Informe n. 22/2009/CMLCE, de 30/01/2009, noticiam que novas fiscalizações, realizadas em 2007, detectaram ausência de comercialização do serviço. Em outras palavras, a inexistência de operação foi comprovada em 2006 e a ausência de comercialização do serviço em No que diz respeito à Área de Aracruz/ES, segundo consta do Informe supracitado, o Relatório de Fiscalização n. 0024/2007/UO021, de 14/03/2007, que descreveu a ação empreendida nessa Área, relatou que em 26/06/2006 e 07/07/2006 foram enviados ofícios à RCA com pedido de informações sobre os assinantes; contudo, as informações foram recusadas pela prestadora, o que ensejou abertura de processo por óbice à atividade fiscalizatória. Posteriormente, constatou-se que foram firmados contratos cortesia: em 07/08/2006 (3 contratos); em 06/09/2006 (2 contratos); 11/09/2006 (4 contratos). Total: 9 (nove) contratos. Nova vistoria realizada em 09/03/2007 comprovou que o cadastro de assinantes permanecia com os mesmos 9 contratos antes citados todos a título de cortesia. Além disso, na estação sequer existia lista atualizada dos canais oferecidos aos assinantes Quanto a Área de Toledo/PR, a fiscalização realizada em agosto de 2006 detectou que a estação estava em fase de instalação e estavam sendo lançados Análise n. 095/2014-GCJV, de 11/09/2014 Pág. 4 de 6

5 cabos para atendimento da Área de Prestação. Em nova fiscalização, realizada em abril de 2007, verificou-se que a empresa operava com apenas 5 (cinco) assinantes. Ilustro a transcrição da informação contida no Informe n. 22/2009- CMLCE: Estação de Toledo (Estação n ) Endereço: Rua Panambi, 44, Jardim La Salle, Toledo/PR Coordenadas Geográficas: latitude: 24 o s / longitude: 53 o w Estação instalada Atividade realizada em 29/03/2007 (manhã) A entidade declarou que existem 5 (cinco) assinantes na cidade, desses, dois não puderam ser encontrados nos endereços indicados. Para todos os assinantes entrevistados na cidade o serviço foi ofertado pela empresa a título de teste gratuito sem taxa de adesão/instalação. Em um dos assinantes declarados pela entidade, a instalação não chegou a ser realizada a pedido do morador por problemas em móveis no interior da residência, pois seria muito onmerosa para o cliente a adaptação interna da casa para receber o serviço. Na entrevista de outro assinante, foi informado que alguns canais estão com a qualidade de imagem ruim, mas não assiste com frequência à programação por possuir outro sistema de TV por assinatura. O serviço foi instalado há aproximadamente 4 meses. Disse ainda que notou a falta de um canal local na programação. O último assinante está instalado em uma mercearia e foi informado que não está sendo utilizado o serviço, pois ocorreram problemas com o sinal e desde então não foi testado novamente, Quanto ao serviço, informou que são fornecidos poucos canais pela entidade, o que torna pouco interessante a utilização. No cabeçal foram constatados 21 (vinte e um) canais, sendo que 4 (quatro) estavam fora de funcionamento: Record local, Band local, Globo local, Globo satélite, Século XXI, Rede Vida, TVE, Canal Rural, Terra Viva, Canal do Boi, Canção Nova, SBT, WooHoo (fora de funcionamento), Band satélite, RIT TV, Rede TV, TV Cultura, TV Gênesis (fora de funcionamento), Rede Família (fora de funcionamento), Cine Brasil TV (fora de funcionamento) e CNT Entretanto, foram realizadas simulações infrutíferas para contratação do serviço, sendo que a atendente da prestadora informou, inicialmente, que ainda não era possível contratar o serviço, e, posteriormente, que a empresa não havia entrado em operação e que não sabia ao certo quando as atividades seriam iniciadas (Relatório de Fiscalização n. 0153/2007/ER03FT, de 13/04/2007) Vale ilustrar relato do informe antes referido, que indica os números de atendimento compromomissados e a partir dos quais se pode perceber a extensão da população prejudicada: O Contrato de Concessão estabelece que a Concessionária deverá atender a 10% (dez por cento) do número de domicílios da Área de Prestação de Serviço, estabelecido no Anexo I do Edital de Licitação, correspondendo a (hum mil, duzentos e treze) domicílios no início de sua operação, e 20% (vinte por cento), (dois mil, quatrocentos e vinte e seis) domicílios no final do primeiro ano de operação (ocorrido em out/2006). Na seção 5.2.2, foi relatado que o atendimento da RCD na data da fiscalização, 09/03/07 (1 ano e 5 meses após a autorização), era de apenas 120 domicílios aproximadamente, muito aquém do estipulado no contrato.. Análise n. 095/2014-GCJV, de 11/09/2014 Pág. 5 de 6

6 5.18. Deve-se notar que para os descumprimentos apurados a sanção prevista era a cassação; contudo, em observância ao interesse público envolvido, o Conselho Diretor da Anatel, no uso de sua competência e de seu poder discricionário (art do RASA/2003), decidiu substituir tal sanção pela sanção de multa Ademais, a justificativa de prejuízo ao interesse público não se suporta, uma vez que a empresa presta o serviço, atualmente, apenas na localidade de Toledo/PR, tendo renunciado ao direito de explorá-lo nas demais localidades Por fim, com respeito ao valor da multa, ressalta-se que a aplicação da sanção no processo administrativo é um ato vinculado, a dosimetria da pena é ato discricionário e deve-se cingir à observância dos princípios da proporcionalidade e da razoabilidade. Para cada infração é apontado um raciocínio lógico que busca a relação entre a conduta e a sanção, levando-se em conta as peculiaridades de cada caso, como, por exemplo, a gravidade do fato, o valor limite da multa e a quantidade de infrações, retratando individualmente cada situação. Portanto, uma vez que restou caracterizado o cometimento das infrações, sendo efetivamente consideradas as peculiaridades do caso concreto quando da fixação da penalidade, não há dúvida quanto à regularidade da sanção aplicada, sendo certo que a decisão combatida observou as disposições legais aplicáveis e foi calcada nos princípios da razoabilidade e da proporcionalidade Crises e dificuldades financeiras, do Brasil e da prestadora, não justificam o inadimplemento da obrigação assumida junto à Anatel, devendo a prestadora responder pelas irregularidades comprovadas Considero, portanto, que as alegações da recorrente não trazem qualquer fato novo ou circunstância relevante suscetível de justificar a reforma da decisão recorrida. Por isso sugiro que, quanto ao mérito, seja negado provimento ao Pedido de Reconsideração ora em análise, mantendo-se integralmente a decisão exarada pelo Conselho Diretor por meio do Acórdão n. 189/2013-CD, de 22/07/ CONCLUSÃO Pelas razões e justificativas desta Análise, proponho conhecer do Pedido de Reconsideração e, no mérito, negar a ele provimento, mantendo-se integralmente a decisão recorrida. JARBAS JOSÉ VALENTE Conselheiro Relator SICAP: LBC 3 Art. 10. Caso considere mais conveniente ao interesse público, a Anatel, observado o disposto neste Regulamento e na regulamentação específica, pode substituir sanção, salvo a advertência, por multa em valor proporcional à infração cometida. Análise n. 095/2014-GCJV, de 11/09/2014 Pág. 6 de 6