UNIVERSIDADE CANDIDO MENDES PÓS-GRADUAÇÃO LATO SENSU PROJETO A VEZ DO MESTRE

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1 UNIVERSIDADE CANDIDO MENDES PÓS-GRADUAÇÃO LATO SENSU PROJETO A VEZ DO MESTRE NATUREZA JURÍDICA DOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO Por: JOSÉ ALVES CÂNCIO Orientador Prof. Jean Alves Pereira Almeida Rio de Janeiro 2009

2 2 UNIVERSIDADE CANDIDO MENDES PÓS-GRADUAÇÃO LATO SENSU PROJETO A VEZ DO MESTRE NATUREZA JURIDICA DOS EMBARGOS DE DECLARÇÃO Apresentação de monografia ao Instituto A Vez do Mestre - Universidade Candido Mendes como requisito parcial para obtenção do grau de especialista em processo civil. Por: José Alves Câncio

3 3 AGRADECIMENTOS Agradeço aos meus pais (in memorian) pela lição de vida e força de vontade para vencer as dificuldades da vida, sem o apoio deles não chegaria até este momento. Agradeço, ainda, a todos que me ajudaram, especialmente a amiga Geógia Isabel Lopes Cardoso, o professor Jean Alves, e a minha companheira Elizabeth.

4 4 DEDICATÓRIA...Dedico este trabalho aos meus pais (in memorian), aos mestres que contribuíram para o meu aprendizado, desde meu ingresso no primário distante, professora Maria Luiza, Professor Aroldo Araújo de Queiroz, diretora Sra. Jupira, e ao Mestre Jean Alves, que tanto me auxiliou.

5 5 RESUMO O presente trabalho de pesquisa tem como objeto o estudo dos embargos de declaração, recurso pelo qual se pode pleitear o esclarecimento ou a complementação de decisões judiciais contraditórias, omissas e obscuras. O trabalho procurou definir o que é embargos de declaração, bem como trazer à luz aspectos polêmicos do referido recurso, diante da discussão na doutrina acera da natureza jurídica dos embargos de declaração, se é recurso ou não. Assim, diante do material coletado, ao final do presente trabalho concluímos pela natureza recursal dos embargos de declaração, tendo em vista que preenche os requisitos para ser considerado recurso, em consonância com os demais recursos previstos no artigo 496 do Código de Processo Civil.

6 6 METODOLOGIA O interesse pela presente pesquisa surgiu a partir da leitura de livros e artigos que questionavam a natureza jurídica dos embargos de declaração, de modo a atiçar meu interesse pelo tema. A solução do problema exigiu razoável pesquisa, realizada em idas à Biblioteca Nacional, Biblioteca da Justiça Federal, bem com leitura de livros e artigos especializados sobre a matéria (sem esquecer a orientação do mestre, valiosa para conclusão deste trabalho). Coletados os dados, surgiu a tarefa de organizá-los, de modo a aproveitar os dados necessários à realização do presente trabalho.

7 7 SUMÁRIO INTRODUÇÃO 08 CAPÍTULO I - A História 09 CAPÍTULO II - A Reforma de CAPÍTULO III Natureza jurídica dos embargos declaração 17 CONCLUSÃO 47 BIBLIOGRAFIA CONSULTADA 51 ÍNDICE 52 FOLHA DE AVALIAÇÃO 53

8 8 INTRODUÇÃO O presente trabalho de monografia tem por finalidade o estudo dos embargos de declaração, recurso bastante importante para a boa prestação jurisdicional, sendo cabível para fins de complementação de decisões judiciais contraditórias, obscuras ou omissas. A escolha pelo tema decorreu por causa da discussão na doutrina sobre a natureza jurídica dos embargos de declaração. Nesse passo, faz necessário reafirmar o recurso de embargos de declaração, combatido por parte da doutrina pátria. Assim, em primeiro lugar serão abordados aspectos históricos. Em seguida, falaremos da reforma de 1994, que veio trazer mais uniformidade na aplicação dos embargos de declaração. Mais adiante, serão abordados os requisitos para apresentação dos embargos e os efeitos de sua oposição e de seu julgamento, inclusive tratando a possibilidade de modificação no sentido da decisão embargada como conseqüência da extirpação do vício objeto dos embargos. Será visto ainda dentre outros o princípio do contraditório. Por fim, falaremos sobre os embargos de declaração nos juizados especiais, destacando importante distinção em relação aos embargos apresentados em varas comum. E, concluímos por reafirmar a natureza jurídica de recurso dos embargos de declaração.

9 9 CAPÍTULO I HISTÓRICO Breve definição Por intermédio do recurso, a parte vencida na demanda pode invocar o reexame da matéria decidida em instância superior. 1.2 Aspectos históricos Na Roma antiga, o recurso surgiu com o apellatio, no período da cognitio extraordinário Ao tempo da legis actions, as decisões eram irrecorríveis, tanto no cível como no criminal. Neste apenas se admitia a provocatio, que consistia na convocação dos comícios populares, para pedir clemência. Tratando-se de sentença iníqua, ou nula, o vencido podia acionar o juiz, que a proferia, para pedir-lhe indenização pelo dano que lhe causara. Pela restitutio in integrum, que era meio extraordinário de provocar a jurisdição, o vencido podia pleitear a devolução das coisa ao estado anterior, quando houvesse sido levado por coação a aceitar o decidido, ou quando a sentença houvesse sido proferida sob coação, ou, ainda, quando se fundasse em falsa prova. Da intercessio se valiam magistrados superiores para opor-se a atos de magistrados inferiores, ou de igual categoria, bem como os tribunais do povo contra atos de qualquer magistrado. Durante o regime formulário o iudex, ou arbiter, um particular era designado pelo pretor ou escolhido pelas partes. Mas no regime da cognitio extraordinário, no Império, o iudex já era um funcionário do Estado e, pois,

10 10 delegado da soberania imperial. Surgiu, então, a appellatio, recurso interposto da decisão do juiz para o Imperador, autoridade superiora daquele, e, assim, com poder de reexaminar e reformar as suas decisões. Instituído estava o duplo grau de jurisdição. Juiz do recurso era o Imperador. A principio, ele próprio exercia essa função, mas, com o tempo, o Senado também funcionava como órgão jurisdicional de segundo grau. Ao lado da appellatio, não demorou, instituiu-se a supplicatio, recurso a interpor-se das decisões inapeláveis. Com o advento da queda de Roma e predomínio dos bárbaros, atuou nos primeiros tempos a influência do procedimento germânico. As sentenças eram proferidas pelas assembléias populares, presididas pelos condes, e, pela autoridade de que provinham, irrecorríveis. Continuaram sendo irrecorríveis no sistema feudal, pois acima do senhor feudal, que era o juiz nenhuma autoridade existia. E mesmo quando se consentiam recursos, eram praticamente inúteis, senão perigosos aos recorrentes que se dispunham a enfrentar o prestígio e a força dos prolatores das decisões. Entretanto, no século XII, o direito canônico instituía os recursos nos moldes romanos, e, por sua influência, submetidos os senhores feudais aos imperadores, generalizou-se a recorribilidade das sentenças. Ocorreu, então, fenômeno inverso. Criaram-se juízes proprietários dos cargos, e esses, praticamente, se transformaram em proprietários da função judiciária. À irrecorribilidade das sentenças se substituiu a recorribilidade da generalidade das decisões, até de simples despachos, multiplicando-se os graus de jurisdição e, em conseqüência, os recursos. O sistema propiciava aos juízes o crescimento de suas rendas. Desmereceu-se a justiça, tornada objeto de comércio durante largos séculos. Na Assembléia Constituinte Francesa, no século XVIII, debateu a situação da justiça, sugerindo a supressão dos recursos. Predominou,

11 11 todavia, a idéia de mantê-los, subordinando-os ao sistema do duplo grau de jurisdição, que se estendeu à legislações dos povos contemporâneos Introdução dos embargos de declaração no sistema jurídico pátrio Os embargos de declaração estão disciplinados no diploma processual brasileiro por influência do direito português. Aliás, o direito português é tido como o criador do recurso de embargos. Afirma Cândido de Oliveira Filho que a deficiência e a irregularidade da organização judiciária portuguesa e as dificuldades próprias das apelações, acarretou o costume de pedir aos juízes que reconsiderassem suas próprias sentenças, para revogá-las, ou ao menos para modificá-las ou declará-las. Isso explica a origem dos embargos às sentenças. A possibilidade de declaração de sentença obscura pelo próprio juízo que a proferiu era prevista nas Ordenações Afonsinas, datada da metade do século XV. Era o que dizia o Título 69, 4, do Livro III, que pela sua importância histórica, trazemos à lume: E dizemos ainda, que depois que o julguador de huuma vez Sentença de definitiva em alguum Feito, nam ha mais poder de há revogar dando outra contrária; e se reboguassse, e desse outra contraria depois, a outra segunda será nenhuuma per Direito. Pero nam tolhemos, que se o julgador der alguua Sentença duvidosa, por ter em sy alguumas palavras escuras, e intricadas, porque em tal caso as poderá bem declarar; e interpretar qualquer Sentença por elle dada, ainda que seja defenitiva, se duvidosa for; e nam somente a esse julguador, que essa Sentença deu, mas ainda ao seu sobcessor, que lhe sobcedeo o Officio de julguar.

12 12 As Ordenações Afonsinas, pois, impediram que o julgador, após a prolação da sentença, a revogasse e proferisse outra sentença de teor distinto. Contudo, caso a sentença proferida fosse duvidosa, por conter palavras obscuras ou intrincadas, estava o magistrado autorizado a declarar e interpretar essa decisão, para torná-la clara. Ao início do século XVI, as ordenações Afonsinas foram substituídas pelas Manuelinas, estas também previam, em seu Livro III, Título 50, 5, a possibilidade do julgador não declarar decisão definitiva que proferiu, sempre que se mostrasse duvidosa, em face da utilização de palavras obscuras ou intrincadas. Com a chegada do século XVII, as Ordenações Manuelinas foram substituídas pelas Ordenações Filipinas, as quais também reconheceram a possibilidade do juiz declarar a sentença definitiva, quase que reproduzindo, no seu livro III, Título 66, 6, o quanto dispunham as Ordenações Manuelinas. No Brasil, por clara influência portuguesa, os embargos de declaração foram inicialmente consagrados no Regulamento 737, de 1850, que regulava a matéria nos artigos 639, 641, 642 e 643. Esse Regulamento permitia a interposição dos embargos de declaração sempre que a sentença apresentasse alguma obscuridade, ambigüidade ou contradição, ou em caso de ter omitido algum ponto que deveria ser objeto de condenação. No prazo de 10(dez) dias, por intermédio de simples petição poderia a parte pleitear, a contar da publicação ou intimação da decisão, a declaração da sentença ou manifestação sobre o ponto omitido, o que juiz deveria providenciar sem fazer outra mudança no julgado.

13 13 A Consolidação Ribas, de 1876, também tratou de regular os embargos de declaração, fazendo-o nos artigos 495 e 496, no capítulo Da sentença, e nos artigos 1499 a 1514, no Título Dos recursos. Assinalava o art. 495 que o juiz, uma vez publicada a sentença, não poderá mais revogar nos mesmos autos, salvo por meio de embargos; se o fizer, será nulla a segunda sentença. Esses embargos, que deveriam ser opostos no prazo de dez dias a contar da publicação ou da intimação da decisão (art. 1501), apresentavam como causa de interposição a circunstância de a sentença mostrar-se duvidosa, ou redigida com algumas palavras escuras ou intrincadas. Nesse caso, o artigo 496 autorizava que o juiz, ou seu sucessor, declarasse ou interpretasse a sentença Aspectos históricos recentes Os embargos de declaração foram também regulados em diversos Códigos estaduais, bem como na Consolidação Higino Duarte Pereira, que, aprovada pelo Decreto 3084, de 1898, dizia respeito à Justiça Federal. Do mesmo modo o Código de Processo Civil de 1939 previa a possibilidade de oposição dos embargos de declaração quando a sentença ou o acórdão contivesse obscuridade, omissão ou contradição. Os embargos oponíveis contra sentenças vinham previstos nos artigos 839 e 840, e aqueles dirigidos contra acórdãos no artigo 862, na parte do livro Dos recursos. Opostos dentro de 48 horas da publicação da decisão, suspendiam o prazo para interposição de outros recursos, a menos que fossem declarados manifestamente protelatórios.

14 14 Na lei adjetiva de 1973, antes da reforma de 1994, via-se uma divisão da disciplina dos embargos de declaração. Esse recurso quando oponível contra sentenças, encontrava previsão nos artigos 464 e 465, no Capítulo VIII, destinado à disciplina da sentença e da coisa julgada, do Título Do procedimento ordinário, enquanto aqueles destinados à correção dos vícios em acórdãos eram previstos nos artigos 535 a 538, no Capítulo V do Título Dos recursos. Essa separação na disciplina do recurso de embargos de declaração acarretava críticas, alegavam nossos doutrinadores que não havia por que tratar separadamente esses embargos, uma vez que, dirigidos contra acórdãos ou sentenças, eram o mesmo remédio, destinados ao mesmo fim, no caso, correção dos vícios da decisão judicial. CAPÍTULO I I REFORMA DE Unificação dos prazos dos embargos de declaração Importante alteração ao procedimento dos embargos de declaração trouxe a edição da lei / 94, unificou a interposição dos embargos de declaração nos artigos 535 e seguintes. A partir dessa data o prazo para oposição dos embargos passou a ser único, quer contra acórdão, ou sentença. Nesse sentido o prazo idêntico para oposição dos embargos de declaração passou a ser de 05 (cinco ) dias, visto que anteriormente era de 48 (quarenta e oito) horas para correção dos vícios existentes na sentença ou acórdão, disciplinados no mesmo artigo da lei adjetiva.

15 15 Antes da reforma de 1994, muitos processualistas criticavam a diferença estabelecida para oposição dos embargos de declaração, conforme fosse o caso de sentença ou acórdão. Vale citar, neste ponto, as palavras de Vicente Greco Filho: O Código adotou, em relação ao embargos de declaração, uma posição contraditória. O mesmo instrumento, quando apresentado contra a sentença, não é definido como recurso; se apresentado contra acórdão, é catalogado como recurso (artigo 496). A discussão da natureza dos embargos de declaração, se recurso,ou não, vai depender da definição que se der à figura recurso,de modo que no capítulo próprio o tema será mais desenvolvido. O fato é que, em etapas diferentes, o Código não foi coerente porque não deu ao mesmo instituto a mesma conceituação. (Greco, 1996, comentários ao código de processo civi, p. 235) Adotando idêntico entendimento, Sérgio Bermudes, ao comentar o artigo 535, antes de implementada a reforma de 1994, dizia que: sendo ontologicamente idênticas as situações previstas no artigo 464 e no artigo ora comentado, nada justifica sejam os embargos, no primeiro caso, tratados como procedimento incidente e, no segundo, alçados à categoria de recurso. A contradição é flagrante. Pena que não se possam opor embargos de declaração para que o legislador declare qual a natureza dos embargos, neste Código. ( Bermudes, 1975, comentários ao código de processo civil, p.. 208)

16 Embargos em face de sentença ou acórdão A maioria dos doutrinadores pátrios não vislumbravam razão para justificar disciplina diversa no que dizia a oposição dos embargos, pois, enquanto os embargos de declaração contra a sentença eram vistos como procedimento incidental, aqueles oponíveis contra acórdão vinham disciplinados como recursos. Com efeito, nos dois casos a providencia almejada era eliminar contradição, esclarecer a obscuridade ou suprir a omissão de decisão judicial, estava se diante de remédios idênticos, com o mesmo fim, que mereceriam receber tratamento igual. Entendimento diferente, contudo, Clito Fornaciari Jr., mantinha, pois não via ele grande problema nesse tratamento em separado dos embargos de declaração contra sentença e contra acórdão. Ao contrário, até compreendia a opção do legislador. Senão vejamos: No meu modo de ver, as duas figuras são idênticas, o legislador as separou não preocupado com o problema dos embargos de declaração serem ou não recurso. A cisão na disciplina dos embargos objetivou única e exclusivamente traçar no art. 463 os limites da atuação do juiz, depois de proferir a sentença. Se se ler oart. 463, o qual está encartado no capítulo que cuida da sentença e da coisa julgada e na seção que trata,especificamente, dos requisitos e dos efeitos da sentença, nele se encontra que ao publicar a sentença de mérito o juiz cumpre e acaba o ofício jurisdicional, só podendo alterá-la: I para lhe corrigir, de ofício ou a requerimento da parte, inexatidões materiais, ou lhe retificar erros de cálculo; II

17 17 por meio de embargos de declaração. A preocupação desse artigo não é mais com os embargos de declaração, mas sim exatamente saber, depois de proferir a sentença de mérito, o que o juiz ainda poderia fazer. Essa é a preocupação do legislador: dizer que a partir do momento em que o juiz publica a sentença, ele não pode mexer mais nela, a não ser que haja embargos de declaração ou erros materiais, quando então ele pode mandar consertá-la. A intenção não foi dizer que os embargos de declaração têm essa ou aquela natureza, mas delimitar o âmbito da atuação do juiz, demarcando até quando ele pode atuar. ( fornaciari, 1998, Dos embargos de declaração, p. 30) A Lei que reformou o CPC veio justamente para atender aos desejos da maioria dos doutrinadores que entendiam necessária ou conveniente a unificação da disciplina. Foram Revogados os artigos 464 e 465 do diploma processual e promoveu a adaptação dos artigos 535 e 538 do Código, que passaram a cuidar também dos embargos de declaração oponíveis contra sentenças, justamente com aqueles a serem opostos em face da ocorrência de vícios nos acórdãos. CAPÍTULO III NATUREZA JURÍDICA DOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO 3.1 Natureza jurídica Há muito convertem nossos doutrinadores sobre a natureza jurídica dos embargos de declaração. Para uma corrente, formada por renomados

18 18 processualistas nacionais, têm os embargos natureza recursal. Outros autores recusam-se a enxergar nesse remédio características que permitam qualificá-los como recurso. De maneira geral, aqueles que rejeitam a natureza recursal dos embargos de declaração o fazem sob o argumento de que não se está diante de um meio pelo qual se requer a reforma da decisão judicial impugnada, como se dá nos diversos recursos previstos em nosso ordenamento, mas sim ante remédio pelo qual apenas se pede seja afastada a omissão, a obscuridade ou a contradição. Não se pretende, pois, discutir a justiça da decisão, mas apenas a sua forma, pleiteando-se que o juiz melhor esclareça a sua posição. Em outras palavras, não se pede que se redecida, mas que se reexprima, como costumava afirmar Pontes de Miranda. Ou, então, que se manifeste sobre ponto a respeito do qual se omitiu. Abraçando esse entendimento, sustenta Sérgio Bermudes que os embargos de declaração não têm como fim a correção do conceito da decisão judicial, mas apenas a reforma ou a correção da fórmula dessa manifestação do magistrado, razão pela qual deve ser visto como um mero procedimento incidente. Ou seja, defende o processualista, amparado na lição de Machado Guimarães, que os embargos têm lugar quando presente a desarmonia entre o conceito da sentença e a sua fórmula, visto o conceito como aquilo concebido pelo espírito do juiz e a fórmula como expressão material do conceito. Não se atacaria, pois, a essência da sentença, mas apenas a forma pela qual foi exteriorizada.

19 19 Além de Sérgio Bermudes, vários outros processualistas rejeitam a natureza recursal dos embargos de declaração, tais como José Rogério Cruz e Tucci, Antonio Cláudio da Costa Machado, Reis Friede, entre outros. Afirma este último que não se cuida de um recurso propriamente dito, mas de um inconteste meio formal de integração do ato decisório, uma vez que reclama de seu prolator uma decisão complementar que opere esta integração Do efeito devolutivo Alguns doutrinadores alegam ausência de efeito devolutivo - uma vez que os embargos serão apreciados pelo próprio juízo que proferiu a decisão, e não por juízo de grau superior, como normalmente se dá em matéria recursal tornaria impossível reconhecer o caráter recursal desse remédio. Ainda, encontram-se na doutrina outros argumentos apresentados na intenção de negar o caráter recursal desse remédio: não haveria contraditório, na medida em que não se deve, ou ao menos são se faz necessário, ouvir o embargado; não há preparo; pode ser oposto tanto pela parte vencida como pela vencedora da demanda, entre outros. Em primeiro lugar, quanto ao efeito devolutivo, certo é que ele se faz presente não apenas quando o processo é encaminhado para apreciação de juízo de nível hierárquico superior, mas sempre que for devolvido ao Poder Judiciário para que novamente se manifeste, quer por meio de outro juízo, quer pelo mesmo juízo que proferiu a decisão atacada. Trata-se de questão que será abordada de forma mais aprofundada um pouco adiante, mas fica desde já consignado o nosso entendimento no sentido de reconhecer a presença do efeito devolutivo nos embargos de declaração.

20 Do preparo Do mesmo modo, não parece que outras afirmações sejam adequadas a afastar a natureza recursal dos embargos. Ora, se é verdade que os recursos habitualmente exigem preparo, não é menos certo que a sua dispensa, como se dá no caso dos embargos, por expressa disposição do artigo 536 do CPC, não pode ter o condão de modificar a natureza jurídica do remédio. Basta pensarmos no recurso de agravo retido, cuja interposição independe de preparo, conforme disposição do artigo 522, parágrafo único, do CPC. Apesar dessa dispensa de recolhimento de custas, ninguém questiona o seu inafastável caráter recursal. Ou seja: a necessidade de preparo, ou a sua dispensa, em nada interfere na natureza do remédio. O agravo retido e os embargos de declaração são recursos, mesmo que a sua interposição não exija o recolhimento de custas. 3.4 Da taxatividade Vale aqui assinalar que se adota no Brasil o principio da taxatividade dos recursos, ou seja, somente se aceita a existência dos recursos enumerados, de forma taxativa, em lei federal. Proíbe-se, por conseqüência, a criação de recursos pela parte. Inconformada com uma decisão judicial, e pretendendo a sua reforma, deve ela se valer do recurso adequado previsto em lei.

21 21 Isso não quer dizer, contudo, que apenas se aceite a existência daqueles recursos arrolados no citado artigo 496. Outros recursos se fazem presentes em nosso direito, previstos em outros diplomas legais, como a Lei de Execução Fiscais, o Estatuto da Criança e do Adolescente e a Lei do Mandado de Segurança, por exemplo. declaração 3.5 Dos legitimados para opor embargos de De outra parte, a possibilidade de os embargos de declaração serem opostos por vencido ou vencedor decorre da constatação de que uma decisão omissa, contraditória ou obscura causa gravame a ambas as partes do processo, uma vez que faltará pronunciamento claro completo do magistrado o que se deve sempre exigir -, dificultando o cumprimento e a execução da decisão. Portanto, a possibilidade de serem opostos pelo vencido ou pelo vencedor decorre do gravame que a decisão viciada produz, para ambas as partes, e também não prejudica o caráter recursal dos embargos. Até porque a parte dita vencedora, em face de decisão favorável, mas viciada, não terá obtido tudo o que poderia esperar do feito, que era uma decisão favorável e livre de vícios. civil 3.6 Embargos de declaração no código de processo Vale ressaltar que, ao enumerar os recursos cabíveis em nosso direito processual, faz incluir os embargos de declaração no inciso IV do artigo 496 do CPC. São eles, pois, assim como a apelação, o agravo, os embargos infringentes, o recurso ordinário, o recurso especial, o recurso extraordinário e os embargos de divergência em recurso especial e em recurso extraordinário, recursos reconhecidos pelo nosso diploma.

22 22 Essa opção legislativa merece os seguintes comentários de Araken de Assis: Por força de sua finalidade precípua, perfeitamente distinta do escopo geralmente atribuído aos demais recursos (reforma ou invalidação), número considerável de opiniões nega sua natureza recursal. A questão parece ociosa à luz do artigo 496, IV. Embora reconhecendo a falta de uniformidade nas soluções legislativas ao propósito, e a massiva orientação oposta no direito comparado, ponderou-se que o estatuto processual vigente tinha toda a liberdade para optar por uma das posições, in verbis : A nosso ver, a questão é pura e simplesmente de direito positivo: cabe ao legislador optar, ao intérprete respeitar-lhe a opção, ainda que, de lege ferenda, outra lhe pareça mais aconselhável. E, examinando a essência da figura, nela se localizam os traços fundamentais dos recursos: os embargos permitem ao órgão judiciário retratar o provimento, exigem condições de admissibilidade, obstam à formação da coisa julgada e, sobretudo, reformulam e modificam o provimento. As objeções partem de uma noção restrita e inexata de recurso. Como acima dissemos, não vemos por que negar a natureza de recurso aos embargos de declaração. Em primeiro lugar, porque, diferentemente do que entendem alguns doutrinadores, não é correto sustentar a ausência de efeito devolutivo desse remédio. O fato de o processo ser devolvido para nova manifestação do mesmo juízo que proferiu a decisão não pode levar a essa conclusão. Isso porque, do mesmo modo, o processo é novamente entregue ao Poder Judiciário, para que o magistrado se manifeste. Há, sim, devolução, a garantir a presença do denominado efeito devolutivo. E se, por um lado, não se pode negar a natureza recursal dos embargos sob o argumento da ausência de efeito devolutivo, não menos certo é que também não se presta a esse fim a afirmação de que não se destinariam a alterar o conteúdo da decisão, mas apenas a obter o seu esclarecimento ou a sua complementação.

23 23 Referida alegação não pode ser levada às últimas conseqüências, e não espelha a mais absoluta realidade. Os embargos de declaração, regra geral, não visam de fato à reforma do próprio conteúdo do pronunciamento, com a inversão ou modificação da decisão. Limitam-se, habitualmente, a pleitear junto ao magistrado que ele torne mais clara a sua manifestação, corrija eventual contradição ou se manifeste sobre ponto a respeito do qual se omitiu. Não apresentam, normalmente, caráter modificativo da essência da decisão. Entretanto, não se pode afirmar que essa função modificadora jamais estará presente. Em alguns casos, ao corrigir a contradição ou sanar a omissão, o magistrado terá, necessariamente, de alterar a sua decisão, como conseqüência do conhecimento e julgamento dos embargos de declaração. Poderá ser forçado até mesmo a reconhecer a improcedência de demanda que acabara de julgar procedente, circunstância em que haverá completa alteração da decisão. Também os embargos de declaração opostos em face da presença de erro material na decisão podem produzir a modificação do julgado. Nesse contexto, a ausência de efeito modificativo pode até ser vista como circunstância geralmente presente, mas não pode ser tida como verdade absoluta, pois, em determinadas situações, que serão vistas mais detidamente um pouco adiante, os embargos de declaração podem e até devem ter efeito modificativo. Assim, pode-se afirmar que os embargos de declaração apresentam efeito devolutivo; são oponíveis contra decisão judicial, em nela havendo omissão, contradição ou obscuridade; e são o meio adequado para se pedir o seu esclarecimento, complementação e até mesmo a sua modificação, dentro do processo em que foi proferida. Nesse sentido, insistimos, entendemos que os embargos de declaração apresentam natureza recursal.

24 24 A questão merece ser apreciada à luz da definição de recurso que nos é oferecida por Barbosa Moreira. Para ele, pode-se conceituar recurso, no direito processual civil brasileiro, como o remédio voluntário idôneo a ensejar, dentro do mesmo processo, a reforma, a invalidação, o esclarecimento ou a integração de decisão judicial que se impugna. Os embargos de declaração são, pois, claramente alcançados por essa conceituação, o que nos faz concluir que os autores que rejeitam a natureza recursal dos embargos não podem concordar com essa definição de Barbosa Moreira. Também a definição de recurso fornecida por Moacyr Amaral Santos permite, da mesma forma, concluir que os embargos de declaração têm mesmo natureza recursal. Não exige o autor que a decisão seja reexaminada por juízo hierarquicamente superior para que se reconheça o caráter recursal do remédio, embora afirme que essa competência será, no mais das vezes, do órgão judiciário hierarquicamente superior. A natureza recursal dos embargos de declaração é reconhecida também por Frederico Marques, Vicente Greco Filho, Seabra Fagundes, Rodrigo Reis Mazzei e vários outros destacados juristas Prazo de oposição A unificação, por intermédio da reforma de 1994, trouxe algumas mudanças. Uma delas diz respeito ao prazo de oposição dos embargos oferecidos em face das sentenças viciadas, que foi ampliado de 48 horas para cinco dias. Com isso, o mesmo prazo, de cinco dias, aplica-se hoje indistintamente aos embargos opostos em primeiro ou segundo graus de jurisdição, contra sentenças, acórdãos ou decisões interlocutórias.

25 25 Trata-se de alteração comemorada, não apenas porque unificou o prazo, como também por tê-lo ampliado, no que diz respeito ao recurso oposto contra a sentença, que, anteriormente fixado em 48 horas, era bastante exíguo. Vale dizer que, por determinação dos artigos 188 e 199 do CPC e do artigo 5, 5, da Lei 1.060/50, a fazenda Pública, o Ministério Público, os litisconsortes com diferentes procuradores e os representados por Defensores Públicos têm o prazo de 10 dias para oposição dos embargos de declaração. 3.8 Da suspensão do prazo Outra novidade introduzida pela Lei 8.950/94 refere-se ao efeito da oposição dos embargos em relação ao prazo para interposição de outros recursos. O revogado artigo 465 do Código de Processo deixava claro que a oposição dos embargos de declaração suspendia o prazo para interposição de outro recurso. Essa suspensão do prazo era também prevista no artigo 538, antes da sua modificação, que se aplicava exclusivamente aos embargos opostos contra acórdãos. Isso queria dizer que, suspenso o prazo para interposição de outro recurso pela oposição dos embargos de declaração, voltaria ele a correr quando da intimação da decisão que julgava os embargos, computando-se os dias decorridos antes da apresentação desse recurso. Assim a lei reformadora dos embargos foi no sentido de, uma vez oposto os embargos de declaração os prazos para outros recursos sofreriam interrupção em sua contagem, e não mais suspensão. A interrupção do

26 26 prazo para a interposição de outros recursos, diz respeito a qualquer das partes, nos termos do artigo 538 do CPC. Essa interrupção de prazo, já era reclamada por Barbosa Moreira, que em seu comentários ao código de processo civil, em 1974, defendia a interrupção de prazo, em decorrência da oposição dos embargos. Vejamos: De lege ferenda, seria preferível que a interposição dos embargos declaratórios interrompesse (para quaisquer possíveis recorrentes) o prazo de interposição de outros recursos; a redação do dispositivo, porém, é clara e não autoriza o intérprete afazer tábua rasa da distinção entre suspensão e interrupção de prazo. ( Barbosa, 1974, comentários ao código de processo civil, p. 429) Questão superada, diante da já mencionada reforma do CPC, por intermédio da lei 8.950/994, mudança que passou a prever interrupção do prazo para interposição de outros recurso. Portanto, esse prazo, uma vez decididos os embargos e intimada as partes da decisão, recomeçará a correr, do primeiro dia, como se não tivesse decorrido nenhum dia da intimação do acórdão ou da sentença embargada. Dinamarco : A alteração mereceu também o seguinte comentário de Cândido Assim é que agora, ficando interrompodos e não suspensos os prazo para interpor outro recurso, as parte desfrutarão deles por inteiro, independentemente do tempo decorrido antes de opostos os embargos declaratórios, O novo prazo principiará do zero e terá por termo a quo o dia em que ficarem cientes dos

27 27 julgamentos destes. ( Dinamarco, 1996, a reforma do código de processo civil, p. 205) Dos embargos protelatórios O uso anômalo dos embargos de declaração, com fito de protelar a prestação da tutela jurisdicional, acarreta grande prejuízo ao andamento processual. Esse uso anormal dos embargos encaixa-se no conceito de abuso de direito processual, demonstrado por Humberto Theodoro Júnior : consiste o abuso de direito processual nos atos de má-fé praticados por quem tenha uma faculdade de agir no curso do processo, mas que ela se utilize não para fins normais, mas para protelar a solução do litígio ou para desviá-la da correta apreciação judicial, embaraçando, assim, o resultado justo da prestação jurisdicional. Assim, objetivando coibir o uso dos embargos de declaração de forma anômala, houve agravamento no pagamento de multa, quando o juízo entender a tratar-se do caso em comento. E de se notar a aplicação de multa mesmo antes da reforma, prevista no artigo 538, no percentual de 1%, sobre o valor da causa. O legislador pátrio, na reforma, tratou de agravar a incidência da multa para 10 % sobre o valor da causa, em caso de reincidência. Tem-se ainda que o depósito da multa de 10 %, aplicada em caso de reincidência, passa constituir pressuposto objetivo de admissibilidade de qualquer recurso subseqüentes aos embargos declaratórios. Corroborando esse entendimento, leia-se decisão do TRT-24ª Região. Agravo de instrumento Embargos de declaração Interrupção Prazo recursal. Embargos de declaração

28 28 protocolizados tempestivamente, ainda que não conhecidos por outros motivos, interrompem o prazo recursal. Multas por embargos protelatórios. Apenas em caso de reincidência de embargos protelatórios é que se exige o pagamento da multa de 10 % prescrita na parte final do 1 do art. 538 do CPC como condição para o processamento de recurso ordinário. (TRT-24ª Região, AgIn 0049/99/Dourados,Ac /99, rel juiz Idemar da Mota Lima, j , v.u., Boletim AASP 2.228/440) Da exclusão da dúvida De se comentar, ainda, exclusão da dúvida como hipótese de cabimento do embargos de declaração. Agora, com o advento da reforma, nossa legislação prevê possibilidade de oposição de embargos de declaração somente nos casos previstos no artigo 535 do CPC, a saber:: obscuridade, contradição e omissão. A retirada da dúvida como hipótese de cabimento dos embargos de declaração, anteriormente previsto no artigo 535 do CPC, vem corrigir situação pretérita, a qual possuía interpretação inteiramente subjetiva. Ademais a exclusão pode ser entendida como conseqüência da obscuridade ou contradição, ou omissão sobre ponto do qual deveria o juiz se manifestar. manifestou: No que diz respeito ao assunto, Barbosa Moreira, assim se A dúvida que pode ocorrer estará em quem, ouvindo o lendo o teor da decisão, não logre apreender-lhe bem o

29 29 sentido. Mas isso acontecerá quando o órgão judicial não haja expressado em termos inequívocos o seu pensamento. Logo, a dúvida será uma conseqüência da obscuridade ou da contradição que se observe no julgado. ( Barbosa, 1996, comentários ao código de processo civil, p. 422) Tenha-se presente que a dúvida não encontrava previsão legal para oposição dos embargos no código de 1939, introduzido como hipótese somente no código de 1973, novidade já criticada pelos doutrinadores à época Omissão do legislador quanto às decisões interlocutórias A nova redação do artigo 535 do CPC, modificado pela lei 8.950/94, diz que os embargos de declaração são cabíveis quando houver, na sentença ou no acórdão, obscuridade ou contradição, ou omissão sobre ponto que não seja claro, completo ou inteligíveis. Daí a necessidade da oposição dos embargos de declaração para esclarecer o julgado. Com efeito, o juiz, no curso do processo, prolata decisão de cunho não terminativo, ou seja, decisão interlocutória e essa não está imune as incorreções acima mencionadas ( obscuridade, contradição ou omissão ). Nesse passo, embora o artigo 535 do não faça menção às decisões interlocutórias, a doutrina majoritária e a jurisprudência admitem a oposição de embargos de declaração em se tratando de decisões interlocutórias, vide decisão do STJ: Processual civil Decisão interlocutória Embargos de declaração Agravo Cabimento Precedentes Recurso provido. Os embargos declaratórios são cabíveis contra qualquer decisão judicial e, uma vez interpostos, interrompem o prazo recursal. A

30 30 interpretação meramente literal do art. 535,CPC, atrita com a sistemática que deriva do próprio ordenamento processual, notadamente após ter sido erigido a nível constitucional o principio da motivação das decisões judiciais (STJ, 4ªT., REsp , rel. Min. Sávio de Figueiredo Teixeira, j ,vu., juis 15). Portanto, nada mais coerente do que, em se tratando de decisão interlocutória, a possibilidade de interpor recurso de embargos de declaração diante de decisão monocrática com um dos vícios previstos no artigo 535 do CPC Embargos nas decisões monocráticas Em relação às decisões monocráticas dos relatores, quando eivadas de um dos vícios do artigo 535 do CPC, é possível a oposição dos embargos de declaração. Diante de decisão monocrática omissa, contraditória ou obscura, seja ela colegiada ou monocrática, pode a parte interessada requerer a correção do vício mediante embargos de declaração. E claro que existem o agravo interno ou regimental para os casos acima referidos, relacionados as decisões monocráticas. No entanto, não se pode afastar da parte a oportunidade de oposição de embargos de declaração. Todavia, são reiteradas as decisões dos nossos tribunais superiores, que afirmam descaberem os embargos de declaração dessas decisões monocráticas, mas que, aplicando o principio da fungibilidade recursal, recebem os embargos como agravo interno. Leia-se decisão emanada do STF: Processual civil Embargos declaratórios opostos de decisão monocrática conversão em agravo regimental Agravo de instrumento Autenticação ilegível do protocolo de interposição de recurso extraordinário Dever processual da parte zelar pela formação do

31 31 instrumento Agravo improvido. I Encontra-se ilegível a autenticação lançada pelo Tribunal a quo na petição de interposição do recurso extraordinário. II E dever processual da parte zelar pela correta formação do instrumento. III Embargos de declaração convertidos em agravo regimental, a que se nega provimento (STF, 1ª T., EDcl no Agln /SP, rel. Min. Ricardo Lewandowski, DJ ) Contudo, há doutrinadores, bem como decisão do STJ em sentido contrário, admitindo a oposição de embargos de declaração em face de decisão monocrática. Leia-se decisão emanada do STJ: embargos declaratórios. Decisão unipessoal de relator. As decisões exaradas pelo relator expõem-se a embargos declaratórios, opostos no escopo de obviar omissões e contradições ou obscuridades tudo em homenagem ao principio da motivação. ( STJ 1ª Turma, REsp RS, rel. Min. Humberto Gomes de Barros, j , deram provimento, dois votos vencidos, DJU , 93). Dessa forma, é exigência do devido processo legal (CF, art. 5, LIV) e do dever de motivação dos atos judiciais (CF, art. 93, IX; CPC, arts. 131 e 458, II), de modo que a decisão monocrática do relator seja clara, completa e inteligível Decisão que afasta a repercussão geral da questão constitucional Os embargos de declaração também devem ter lugar em face da decisão que rejeita a presença da repercussão geral.

32 32 Podemos nos valer da lição de Barbosa Moreira, que defende o cabimento dos embargos em face de qualquer decisão judicial, mesmo que o texto legal a qualifique de irrecorrível. Nesse sentido, pode-se afirmar, primeiramente, que aceitar a oposição dos embargos de declaração em face da decisão que não conhece do recurso extraordinário por considerar ausente a repercussão geral da questão constitucional importa em dar aplicação ao principio da inafastabilidade da tutela jurisdicional, que não apenas garante acesso ao Judiciário, como deve também assegurar que a atividade jurisdicional proporcione respostas claras, completas e precisas. Ausentes essas características, independentemente da natureza da decisão, os embargos devem ser aceitos, como via própria para pleitear sua correção ou sua complementação. Ademais, necessário é garantir o respeito ao principio da motivação das decisões judiciais. Na hipótese de a decisão que afasta a repercussão geral não ser completa ou bem fundamentada, resultado de raciocínio lógico e coerente, de se impor a sua correção, providência que deve ser pedida através dos embargos. Os argumentos acima apresentados, também utilizados para defesa do cabimento dos embargos de declaração em face das decisões interlocutórias, não obstante a omissão do artigo 535 do CPC, mostram que esse recurso também deve ser aceito em face da decisão que rejeita a repercussão geral, não obstante a irrecorribilidade prevista no caput do artigo 543-A.

33 Efeito devolutivo Outra questão de suma importância diz respeito ao efeito devolutivo decorrente da oposição dos embargos de declaração. Debate-se na doutrina se esse efeito ocorrerá somente em relação a reapreciação da matéria por órgão jurisdicional de grau hierárquico superior, ad quem, ao que prolatou a decisão recorrida. Os recursos normalmente prestam-se a devolução da matéria decidida para órgão hierarquicamente superior para reapreciação da matéria decida pelo órgão inferior, devolvendo, assim, toda matéria para novo julgamento. Há doutrinadores que somente nessa hipótese vislumbram a existência do efeito devolutivo, qual seja, devolução de toda matéria para órgão hierarquicamente superior. Mas, a doutrina dominante parte do principio que em se tratando de embargos de declaração, onde a matéria é devolvida ao juízo que prolatou a decisão, ocorre devolução ao Poder Judiciário para novo pronunciamento. Portanto, os embargos de declaração não deixará de ter efeito devolutivo, em que pese não ocorre apreciação por órgão hierarquicamente superior. Nesse sentido é a lição de Nelson Nery Jr., a seguir transcrita: O efeito devolutivo é aquele segundo o qual é devolvida ao conhecimento do órgão ad quem toda a matéria impugnada, objeto portanto do recurso. Nos recursos de declaração há também o efeito devolutivo, sendo que a matéria é devolvida ao mesmo órgão que proferiu a decisão, sentença ou acórdão embargado. Não há, portanto, necessidade de que a devolução seja dirigida a órgão judicial diverso daquele que proferiu a decisão

34 34 impugnada, Ainda que o órgão destinatário do recurso seja da mesma hierarquia, há o efeito devolutivo. (Nery, 1997, Princípios fundamentais, p. 177). Esse é o pensamento dominante na doutrina, embora existam autores que entendem diferente, pugnando pela inexistência de efeito devolutivo em relação a oposição dos embargos de declaração. E a lição que citamos de José Rogério Cruz e Tucci, Vicente Miranda O contraditório nos embargos de declaração O processo como procedimento realizado em contraditório é suficiente para caracterizar a importância desse princípio elevado à condição de garantia constitucional ( CF, art. 5, LV). Vale dizer que a todos são assegurados são assegurados o contraditória e a ampla defesa, que mitigam em processo administrativo ou judicial Em relação aos embargos de declaração propriamente dito, surge a dúvida se opostos os embargos, deve a outra parte se pronunciar. Os embargos de declaração consiste em mais um ato praticado no curso do feito. Eles provocam uma nova decisão em relação à lide. Desse modo doutrina e jurisprudência majoritárias entendem que assiste direito ao embargado de manifestação, de modo que o juiz em seu pronunciamento tome por base a manifestação de ambas as partes (embargante e embargado). Assim, oposto embargos de declaração com efeito modificativo tornase imprescindível ouvir a outra parte, em razão do efeitos infringentes da nova decisão prolatada pelo juiz.

35 35 O renomado doutrinador Cândido Dinamarco entende não ser possível modificação de decisão sem que se abra oportunidade para ambas as partes se manifestarem, por violar a garantia do contraditório, previsto em nossa constituição. Leiam-se as palavras do mestre: E licito dizer, pois, que o processo é o procedimento realizado mediante o desenvolvimento da relação entre seus sujeitos, presente o contraditório. Ao garantir a observância do contraditório a todos os litigantes em processo judicial ou administrativo e aos acusado em geral, está a Constituição (art. 5, inc. LV) formulando a solene exigência política de que a preparação de sentenças e demais provimentos estatais se faça mediante o desenvolvimento da relação jurídica processual. (Dinamarco, 1997, Teoria Geral do Processo, p. 285) No mesmo sentido os Tribunais Superiores já se manifestaram a respeito, conforme a seguir transcrito: Processo civil Embargos de declaração com efeitos modificativos falta de intimação do embargado Nulidade de julgamento Correção do erro. 1. A jurisprudência está sedimentada nesta Corte e no STF, no sentido da obrigatoriedade da intimação da parte contrária, em nome do principio do contraditório, quando aos declaratórios for dado efeito modificativo. 2. julgamento dos embargos, ao qual foi dado efeito modificativo a partir do voto-vista,sem intimação da parte contrária. 3. Nulidade assinalada em terceiros embargos, demonstrando o recorrente o erro material no

36 36 julgamento. 4. Embargos de declaração acolhidos para declarar a nulidade do julgamento, a partir da interposição dos segundos embargos declaratórios ( STJ, 2ª T., EDcl nos EDcl no AgRg no AgIn /PA, rel Min Eliana Calmon, DJ , vu). Embargos declaratórios Efeito modificativo Vista da parte contrária. Os pronunciamentos do Supremo Tribunal Federal são reiterados no sentido da exigência de intimação do embargado quando os declaratórios veiculem pedido de efeito modificativo (STF, RE /RJ, ewl. Min. Marco Aurélio, DJ ). De se notar que o Código de Processo Civil não faz menção a necessidade de se ouvir a outra parte por ocasião da interposição dos embargos. O artigo 537 determina apenas sejam eles julgados em 05 dias pelo juiz, ou, no caso de opostos no tribunal, sejam apresentados em mesa na sessão subseqüente, proferindo voto. Por outro lado, quando os embargos versarem unicamente sobre correção de erro material, desnecessário ouvir a outra parte, tendo vista que o erro, poderia ser corrigido de ofício, e já fora discutido pelas partes. Nesse sentido, leia-se o transcrito: Processual civil Embargos de declaração Constatação de erro material Desnecessidade de intimação da parte contrária. 1. O dispositivo do julgado pode ser alterado, por meio da constatação de erro material, independente de intimação da parte contrária. 2. Embargos de declaração acolhidos, sem efeitos modificativos, apenas para prestar esclarecimentos

37 37 (STJ, 2ª T., EDcl nos EDcl nos RMS 15758/RJ, rel. Min. Eliana Calmon, DJ , v.u.) Alias, conforme acima referido, percebe-se na jurisprudência mais recente a forte tendência de se ouvir o embargado, quando os embargos podem apresentar efeitos infringentes. Tenha presente que os embargos de declaração tem por finalidade promover a correção de vícios existentes na decisão, não cabendo discussão sobre a decisão, caso ocorra, deve ser vista como conseqüência dessa correção Competência para apreciar os embargos O artigo 536 do Código de Processo Civil limita-se a dizer que a petição de embargos será dirigida ao juiz ou relator, sem determinar que sua apreciação ocorrerá pela mesma pessoa que prolatou a decisão embargada (principio da identidade física do juiz). No entanto o magistrado que prolatou a decisão é o mais indicado para tomar conhecimento dos embargos de declaração, a fim de corrigir o possível erro apontado, principalmente nos casos de obscuridade e de contradição, em que a intenção do julgador peca pela falta de clareza ou coerência na exposição de sua próprias idéias. Somente esse tomando conhecimento dos embargos poderá corrigir as possíveis imperfeições da decisão, um outro juiz, evidentemente, que julgasse os embargos encontraria dificuldade em sanar os vícios. Nesse sentido Vicente Miranda consigna: tudo recomenda que seja o mesmo juiz (pessoa física) e que sejam os mesmos juizes de segundo grau (pessoas físicas) prolatores do ato judicial embargado

38 38 que julguem o recurso. Mas a lei processual não exige tal, uma vez que não fala em vinculação do juiz, não se aplicando, portanto, o principio da identidade física. Basta, assim, que seja o mesmo juízo prolator do ato embargado (Miranda, 1990, Embargos de declaração no processo civil brasileiro, cap. VI, n. 1, p ) Assim, muito embora o CPC não indique a pessoa que conhecerá dos embargos, o julgamento deve competir,em primeiro grau, ao juízo prolator da decisão embargada, e, em grau superior, ao órgão responsável por ela Legitimidade e interesse para embargar A legitimidade para a oposição de embargos de declaração, encontra previsão no artigo 499 do Código de Processo Civil. Nos termos desse artigo, tem legitimidade para interpor embargos de declaração a vencida, pelo terceiro prejudicado e pelo Ministério Público. Trata-se de disposição geral a incidir sobre as diversas modalidades de recurso, relacionadas pelo nosso diploma no artigo 496. Em relação a hipótese de embargos de declaração, a regra contida no 499 merece ser apreciada com cuidado,notadamente na parte em que afirma pode ser o recurso interposto pela parte vencida, e não pela vencedora. Em sede de embargos de declaração, todavia, essa concepção de parte vencida deve ser vista com ressalvas. Isso se dá porque aquele que vai ao Poder Judiciário em busca de um pronunciamento judicial que o favoreça pode, mesmo em caso de procedência do pedido, ter interesse em opor o recurso de embargos de declaração contra a decisão razão pela qual os embargos não podem ficar, pela sua própria natureza, reservados