Flexibilização dos direitos trabalhistas

Transcrição

1 1 Flexibilização dos direitos trabalhistas A negociação coletiva tem sido utilizada em larga escala para flexibilizar a norma trabalhista. Tal deriva do fato de que as relações de trabalho sofrem, há décadas, profundas modificações, em razão da conjuntura econômica atual, em processo iniciado com a crise econômica da década de As transformações giram em torno dos seguintes elementos: novas tecnologias; novos sistemas produtivos; busca de maior competitividade; combate ao desemprego. Podemos citar os seguintes fenômenos contemporâneos e que vem a provocar novas reflexões ao Direito do Trabalho: a retração da economia mundial e a irregularidade no crescimento econômico das nações; a automação da produção, provocando desemprego e até extinção de algumas profissões; enfraquecimento dos sindicatos, em razão do desemprego e da mobilidade da mão-de-obra entre os diversos setores da economia1; a globalização, rompendo e exterminando algumas fronteiras geográficas e jurídicas, demandando novos sistemas de regulação da atividade laboral, que não se restringe ao território nacional, mas que estende-se a todos os trabalhadores e empregadores situados em um determinado bloco de integração; a globalização, por outro lado, provoca a volatilidade do capital, de modo que os países sentem-se compelidos a melhorar a competitividade de suas empresas, bem como dispor de legislação que atraia maiores investimentos; a pressão exercida pelas pequenas e médias empresas, empreendimentos que disponibilizam notável número de postos de trabalho, mas manifesta-se sempre acerca da impossibilidade de cumprimento integral da legislação trabalhista imposta a todos os empregadores indistintamente; novos modos de produção vem sendo criados e estimulados, com tendência à flexibilidade de jornada e remuneração predominantemente com base na produção do empregado, além de criação de novos instrumentos remuneratórios; substituição das políticas governamentais do pleno emprego para a mera ocupação, em tentativa desesperada de redução do desemprego e da indigência; a descentralização produtiva, com maciça utilização de terceirização de serviços para outras empresas ou mesmo para trabalhadores economicamente dependentes, mas que prestam serviços de modo autônomo; a constante exigência de especialização e polivalência dos 1 Temos percebido que o trabalhador, em regra, não é mais integrante de uma determinada categoria profissional, mas, sim, está sempre mudando de profissão, de acordo com a necessidade de trabalho e as oportunidades de emprego que lhe surgem. Tal fenômeno impede a formação de um corpo social consistente e permanente dentro dos sindicatos, fator que em muito reduz o poder de fogo das entidades sindicais no que tange às negociações coletivas e a reivindicação de direitos.

2 2 trabalhadores, com imposição de índices de produtividade cada vez mais altos como meio de manutenção do posto de trabalho, ao ponto de falar-se hoje em um sistema de darwinismo social para definição daqueles que serão excluídos do processo produtivo. Este processo fático exige novas conformações ao direito laboral, sempre, porém, reafirmando a sua pertinência e imprescindibilidade como mecanismo de alcance de uma ordem social com paz e um pouco mais de justiça. Nesta linha, lembramos a lúcida ponderação de Carlos Zangrando2, sobre a atual situação do Direito do Trabalho, indicando que ele ainda é indispensável para a regulação das relações que presidem a vida econômica, ao instituir um equilíbrio, ainda que instável, entre as necessidades da empresa, e as reivindicações dos trabalhadores. O contexto atual do setor produtivo, provocou o debate acerca da flexibilização. Para Alice Monteiro de Barros3: a flexibilização no campo do trabalho, historicamente, tem sido uma reivindicação empresarial identificável com uma explícita solicitação de menores custos sociais e maior governabilidade do fator trabalho. Para a realização dessa reivindicação, reclama-se uma flexibilidade normativa, que poderá ser atingida sob o prisma legal, regulamentar e convencional, mas assegurando-se garantias mínimas ao empregado. E completa4: a flexibilização teve dois momentos históricos: o primeiro coincide com o chamado 'direito do trabalho da emergência' e corresponde a um processo temporário; o segundo coincide com a 'instalação da crise' e corresponde a reivindicações patronais permanentes. Segundo Carlos Zangrando5: consiste a flexibilização no fato dos sistemas legais preverem fórmulas opcionais ou flexíveis de estipulação de condições de trabalho, seja pelos instrumentos de negociação coletiva, ou pelos contratos individuais de trabalho, seja pelos próprios empresários. A flexibilização concerne efetivamente às formas de contratação, à duração do trabalho, à estipulação dos salários, à negociação coletiva, e especialmente, ao regime de dispensa dos empregados. O objetivo precípuo da flexibilização é reduzir custos da produção e, em conseqüência, dotar o empreendimento de melhores condições de competição mercadológica. Seria, então, falácia apontar que a flexibilização tenha por objetivo aumentar os postos de trabalho ou melhorar as condições do trabalhador. Atrai três conseqüências diretas, com perspicácia apontadas por Carlos Zangrando: ampliação do espaço para a complementação ou suplementação do 2 Curso de Direito do Trabalho, vol. III, editora LTR, 2008, São Paulo, p Curso de Direito do Trabalho, ed. LTr, 2ª edição, 2006, p Obra citada, p Obra citada, p. 238.

3 3 ordenamento legal; propicia a melhor adaptação das regras cogentes a peculiaridades regionais, empresariais ou profissionais; admite derrogações de condições anteriormente ajustadas, para adaptá-las às novas situações conjunturais, métodos de trabalho ou implementação de novas tecnologias. Para Alice Monteiro de Barros6: dois tipos de flexibilização podem ser destacados. A flexibilização interna, atinente à ordenação do trabalho na empresa, compreende a mobilidade funcional e geográfica, a modificação substancial das condições de trabalho, do tempo de trabalho, da suspensão do contrato e da remuneração. Paralelamente, temos a flexibilização externa, que diz respeito ao ingresso do trabalhador na empresa, às modalidades de contratação, de duração do contrato, de dissolução do contrato, como também à descentralização com recurso a formas de gestão de mão-de-obra, sub-contratos, empresa de trabalho temporário etc. Orlando Gomes7 há décadas já defendia que visto que a CLT não nasceu nesse contexto político e teve a sua existência prolongada por efeito dos balões de oxigênio que lhe conservaram a inspiração ideológica e o sopro vital, sua propalada atualização reflete o desencadeamento de um processo conflitual de agonia no progressivo e desmoralizante distanciamento da realidade política e social dos tempos presentes. Visto que se modificou a relação entre instituições políticas e econômicas, tornou-se necessária a elaboração de novo ordenamento, de técnicas e de categorias conceituais divergentes das que são empregadas nos modelos culturais dominantes, no campo do direito do trabalho. Conservar um ordenamento defasado é alimentar a crise. A jurisprudência trabalhista é rica na análise do fenômeno da flexibilização. No âmbito do TST, podermos mencionar algumas hipóteses de admissibilidade do instituto: Súmula 423 do TST: TURNO ININTERRUPTO DE REVEZAMENTO. FIXAÇÃO DE JORNADA DE TRABALHO MEDIANTE NEGOCIAÇÃO COLETIVA. VALIDADE. Estabelecida jornada superior a seis horas e limitada a oito horas por meio de regular negociação coletiva, os empregados submetidos a turnos ininterruptos de revezamento não tem direito ao pagamento da 7ª e 8ª horas como extras. Súmula 85, item I, do TST: a compensação de jornada de trabalho deve ser ajustada por acordo individual escrito, acordo coletivo ou convenção coletiva. Orientação Jurisprudencial 251, da SDI-I do TST: DESCONTOS. FRENTISTA. CHEQUES SEM FUNDOS. É lícito o desconto salarial referente à devolução de cheques sem fundos, quando o frentista não observar as recomendações previstas em instrumento coletivo. OJ 323 da SDI-I do TST: ACORDO DE COMPENSAÇÃO DE JORNADA. SEMANA ESPANHOLA. VALIDADE. É válido o sistema de compensação de horário quando a jornada adotada é a denominada "semana espanhola", que alterna a prestação de 48 horas em uma semana e 40 horas em outra, não violando os arts. 59, 2º, da CLT e 7º, XIII, da CF/1988 o seu ajuste mediante acordo ou convenção coletiva de trabalho. 6 Curso de Direito do Trabalho, editora LTR, 2ª edição, 2005, São Paulo, p Aspectos da crise do Direito do Trabalho no Brasil, texto integrante da obra Escritos Menores, editora Saraiva, 1981.

4 4 No entanto, o TST tem recusado a possibilidade de flexibilização nos seguintes temas: Súmula 437 do TST:INTERVALO INTRAJORNADA PARA REPOUSO E ALIMENTA- ÇÃO. APLICAÇÃO DO ART. 71 DA CLT (conversão das OrientaçõesJu- risprudenciaisnos 307, 342, 354, 380 e 381 da SBDI-1) - Res. 185/2012, DEJT divulgadoem 25, 26 e II - É inválidacláusula de acordoouconvençãocoletiva de trabalhocontemplando a supressãoouredução do intervalointrajornadaporqueesteconstituimedida de higiene, saúde e segurança do trabalho, garantidopornorma de ordempública (art. 71 da CLT e art. 7o, XXII, da CF/1988), infenso à negociaçãocoletiva. OJ 322 da SDI-I do TST: ACORDO COLETIVO DE TRABALHO. CLÁUSULA DE TERMO ADITIVO PRORROGANDO O ACORDO PARA PRAZO INDETERMINADO. INVÁLIDA. Nos termos do art. 614, 3º, da CLT, é de 2 anos o prazo máximo de vigência dos acordos e das convenções coletivas. Assim sendo, é inválida, naquilo que ultrapassa o prazo total de 2 anos, a cláusula de termo aditivo que prorroga a vigência do instrumento coletivo originário por prazo indeterminado. OJ 372 da SDI-I do TST: MINUTOS QUE ANTECEDEM E SUCEDEM A JORNADA DE TRABALHO. LEI Nº , DE NORMA COLETIVA. FLEXIBILIZAÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. DJe 03, 04 e A partir da vigência da Lei nº , de , que acrescentou o 1º ao art. 58 da CLT, não mais prevalece cláusula prevista em convenção ou acordo coletivo que elastece o limite de 5 minutos que antecedem e sucedem a jornada de trabalho para fins de apuração das horas extras. Orientação Jurisprudencial 30 da SDC do TST: ESTABILIDADE DA GESTANTE. RENÚNCIA OU TRANSAÇÃO DE DIREITOS CONSTITUCIONAIS. IMPOSSIBILIDADE. Nos termos do art. 10, II, "a", do ADCT, a proteção à maternidade foi erigida à hierarquia constitucional, pois retirou do âmbito do direito potestativo do empregador a possibilidade de despedir arbitrariamente a empregada em estado gravídico. Portanto, a teor do artigo 9º da CLT, torna-se nula de pleno direito a cláusula que estabelece a possibilidade de renúncia ou transação, pela gestante, das garantias referentes à manutenção do emprego e salário. OJ 31 da SDC do TST: ESTABILIDADE DO ACIDENTADO. ACORDO HOMOLOGADO. PREVALÊNCIA. IMPOSSIBILIDADE. VIOLAÇÃO DO ART. 118 DA LEI Nº 8.213/91. Não é possível a prevalência de acordo sobre legislação vigente, quando ele é menos benéfico do que a própria lei, porquanto o caráter imperativo dessa última restringe o campo de atuação da vontade das partes. O julgado a seguir bem expressa e resume o posicionamento do Tribunal Superior do Trabalho acerca da possibilidade de flexibilização por meio de normas coletivas: Processo : ROAD-253/ ª Região - (Ac. SDC) Relator : Min. Ives Gandra Martins Filho EMENTA : FLEXIBILIZAÇÃO DA LEGISLAÇÃO TRABALHISTA - LIMITES DA AUTONOMIA NEGOCIAL NÃO SUPRESSÃO DE DIREITOS OU FLEXIBILIZAÇÃO DE NORMAS DE CARÁTER PREVIDENCIÁRIO, FISCAL, PROCESSUAL OU DE MEDICINA E SEGURANÇA DO TRABALHO - REDUÇÃO SALARIAL E DILATAÇÃO DE JORNADA CF, ART. 7º, VI, XIII, XIV E XXVI. 1. Quanto aos limites da autonomia negocial das partes em matéria de conflitos coletivos do trabalho, o TST tem fixado parâmetros, de modo a evitar que a flexibilização dos direitos trabalhistas se transmude em precarização das relações de trabalho. Assim, nesse campo, os limites seriam: a) não se admite supressão integral de direito legalmente reconhecido (v.g., horas "in itinere", permitindo-se sua limitação, mas não sua supressão, conforme precedentes da SDC, Turmas e SBDI- 1); b) não se admite flexibilização de normas previdenciárias, fiscais, processuais, de segurança e medicina do trabalho (v.g., Orientação Jurisprudencial 342 da SBDI-1, sobre intervalo intrajornada); c) admite-se flexibilização de direitos ligados a salário e jornada de trabalho, mas apenas para redução, em face das vantagens compensatórias, ainda que implícitas, obtidas com a norma coletiva (v.g., Súmula 364 do TST, sobre pagamento proporcional do adicional de periculosidade; Súmula 423 do TST, sobre ampliação da jornada em turnos ininterruptos de revezamento). 2. Nessa esteira, a ampliação do prazo para pagamento dos salários (do 5º para o 10º dia do mês subseqüente ao trabalhado), por não versar norma de medicina e segurança do trabalho, nem preceitos de caráter previdenciário, tributário ou processual, é passível de livre estabelecimento pelas partes, dentro do limite do

5 5 razoável. 3. Do mesmo modo, quanto às cláusulas econômicas, a sua fixação deve atender às possibilidades financeiras do setor e das empresas. Se o sindicato profissional anuiu à retirada do caráter salarial das gratificações instituídas e do vale-refeição, foi justamente para que as vantagens fossem pagas, pois do contrário, tendo repercussão em outras parcelas, o sindicato patronal não teria concordado com a sua instituição ou com seu valor mais elevado. Não se pode, nesse caso, suprimir apenas o caráter indenizatório da vantagem, mantendo seu valor. Com efeito, pela teoria do conglobamento, as vantagens ou ônus de cada instrumento normativo não podem ser apreciadas isoladamente, pois são fruto de uma composição global do conflito coletivo, para o qual a concessão de uma determinada vantagem decorreu de o setor profissional ter aberto mão de outra vantagem. 4. Merecem, no entanto, ser declaradas nulas as cláusulas que reduzem o intervalo intrajornada, instituem prazo decadencial de 90 dias para reclamar o vale-refeição não entregue, e que desnaturam o regime de 12x36 horas, admitindo intervalo de apenas 12 horas entre duas jornadas de 12 horas, em finais de semana, uma vez que dispõem sobre questões processuais ou de medicina e segurança do trabalho, infensas à negociação coletiva. Recurso ordinário parcialmente provido. Ainda sobre a flexibilização, vale destacar enunciado aprovado na Jornada de Direito Material e Processual do Trabalho, versando sobre o tema: Enunciado 9. FLEXIBILIZAÇÃO. I FLEXIBILIZAÇÃO DOS DIREITOS SOCIAIS. Impossibilidade de desregulamentação dos direitos sociais fundamentais, por se tratar de normas contidas na cláusula de intangibilidade prevista no art. 60, 4º, inc. IV, da Constituição da República. II DIREITO DO TRABALHO. PRINCÍPIOS. EFICÁCIA. A negociação coletiva que reduz garantias dos trabalhadores asseguradas em normas constitucionais e legais ofende princípios do Direito do Trabalho. A quebra da hierarquia das fontes é válida na hipótese de o instrumento inferior ser mais vantajoso para o trabalhador. Por pertinente, observamos a precisa análise da Carmen Camino 8 acerca dos naturais limites à flexibilização da aplicação dos direitos laborais: Podemos, assim, visualizar três espaços de autonomia bem definidos: a) um núcleo duro, âmbito da autonomia estatal, da qual promanam normas de ordem pública, cogentes e irrenunciáveis, as leis; b) uma esfera intermediária, espaço da autonomia coletiva, da qual emanam normas negociadas e disponíveis para a categoria profissional, mas prevalentes no contrato individuais e irrenunciáveis para os sujeitos desse contrato, as convenções e os acordos coletivos; c) uma esfera de autonomia individual, da qual nascem direitos subjetivos e deveres jurídicos que regerão o contrato individual de trabalho, desde que não conflitantes com a ordem estatal e a ordem coletiva. Podemos sistematizar os seguintes pontos acerca dos limites da negociação coletiva: só pode dispor sobre condições de trabalho, e não sobre conceitos jurídicos definidos em lei; a norma coletiva não cria, declara ou extingue a relação de emprego, eis que o conteúdo desta está fixado em lei; a norma coletiva não é meio próprio para suprimir direito ou 8 Direito Individual do Trabalho, editora Síntese, 4ª edição, 2004, Porto Alegre, p. 34.

6 6 garantia prevista na Constituição Federal, devendo, por exemplo, respeitar o princípio da não-discriminação. Assim, a norma coletiva não poderá instituir piso salarial inferior para os menores de 18 anos (OJ 26 da SDC do TST). No entanto, não fere a isonomia a instituição de piso fundado no tempo de serviço, em especial para o contrato de experiência (OJ 25 da SDC do TST). a norma coletiva não poderá violar, reduzir a incidência ou modificar in pejus norma de segurança e medicina do trabalho, eis que tais integram o conteúdo imperativo mínimo para a dignidade do trabalhador; deve observar os princípios gerais do direito e específicos do Direito do Trabalho, garantindo a coesão do sistema normativo; a norma coletiva deve ter por norte o bem comum, acima de qualquer interesse, estatal ou privado, individual ou coletivo; não poderá instituir taxa para homologação do termo rescisório, haja vista tratar-se de dever do ente sindical (CLT, art. 477, 7º e OJ 16 da SDC do TST). respeito à dignidade da pessoa humana; respeito à liberdade de associação sindical. Nesta linha, haveria proibição das denominadas práticas anti-sindicais. Aliás, o enunciado 27, aprovado na I Jornada do TST, menciona a irregularidade do financiamento patronal das atividades do sindicato: CONDUTA ANTI-SINDICAL. FINANCIAMENTO PELO EMPREGADOR. VEDAÇÃO. É vedada a estipulação em norma coletiva de cláusula pela qual o empregador financie a atividade sindical dos trabalhadores, mediante transferência de recursos aos sindicatos obreiros, sem os correspondentes descontos remuneratórios dos trabalhadores da categoria respectiva, sob pena de ferimento ao princípio da liberdade sindical e caracterização de conduta anti-sindical tipificada na Convenção nº 98 da OIT, ratificada pelo Brasil. respeito ao valor social do trabalho e da livre iniciativa; obediência à liberdade do exercício de trabalho, ofício ou profissão. O sindicato, assim, não poderá estabelecer regra convencional pela qual figure como intermediador de mão de obra, indicando os trabalhadores a serem admitidos, em especial em situações emergenciais da empresa. Tal procedimento é conhecido na doutrina estrangeira como hiring hall. impossibilidade de regulamentação do direito processual, exceto no que diz respeito ao funcionamento da solução dos litígios entre os convenentes ou mesmo dos órgãos de conciliação prévia; impossibilidade de transigir questões tributárias, daí porque, a rigor, a natureza jurídica de uma parcela, e sua tributação por contribuição previdenciária ou por imposto de renda, não podem ser objeto de ajuste; impossibilidade de transação quanto aos limites e conceitos a serem adotados pelos órgãos administrativos de fiscalização das

7 7 relações de trabalho; impossibilidade de transação que envolva prestações devidas pelo poder público, em especial ao trabalhador como segurado do órgão previdenciário, o que, por óbvio, não impede a instituição de complementação aos benefícios, com ônus exclusivo dos empregadores; a norma coletiva não poderá estabelecer presunção absoluta de veracidade de qualquer documento produzido pelo empregador na relação de emprego, como seria o caso dos cartões de ponto (súmula 338, item II, do TST); obediência à legislação, inclusive superveniente, que dispõe sobre política salarial (súmula 375 do TST). Podemos listar alguns temas que comumente são objeto de estipulação em negociação coletiva: percentual de adicional para as horas extras (TST, súmula 264); percentual e base de cálculo do adicional de insalubridade, em especial após a edição da súmula vinculante 4 do STF; ajuste sobre pagamento de participação nos lucros e resultados (lei /2000, art. 2º); gratificação por tempo de serviço (TST, súmula 202); instituição de compensação de jornada (TST, súmula 85, item I e V), em especial do menor de 18 anos (CLT, art. 413, I) e proibição de ajuste individual acerca da compensação (item II da súmula 85); gratificação de função de confiança para o bancário (súmula 102, item VII, do TST); incidência de reflexos das horas extras no sábado do bancário, em razão do entendimento em sentido contrário do TST (súmula 113); cálculo mais benéfico para as horas extras do comissionista, afastando a aplicação da súmula 340 do TST; conversão de um terço do período de férias em abono pecuniário, nas férias coletivas (CLT, art. 143, 2º); redução de salário com redução de jornada (CF, art. 7º, VI e lei 4.923/65); adoção do regime de tempo parcial para os empregados em regime de jornada ordinária (CLT, art. 58-A, 2º); previsão de suspensão do contrato de trabalho para participação do empregado em curso ou programa de qualificação profissional oferecido pelo empregador (CLT, art. 476-A); instituição de Comissão de Conciliação Prévia no âmbito sindical (CLT, art. 625-C); fixação, pelas microempresas e empresas de pequeno porte, de tempo médio de jornada in itinere, bem como a forma e a natureza da remuneração (CLT, art. 58, 3º); adoção de regime de prorrogação de jornada (CLT, art. 59), embora este possa ser estipulado individualmente; instituição de complementação de aposentadoria (OJ 276 da SDI-I do TST).

8 8