Gerenciamento de Riscos em Contratos de Obras de Infraestrutura

Transcrição

1 Gerenciamento de Riscos em Contratos de Obras de Infraestrutura

2 Momento Pré-Contratual/Elaboração dos Contratos

3 Momento Pré-Contratual / Elaboração dos Contratos - Algumas Premissas - Racionalidade Limitada e os Contratos Incompletos (Assimetria Informacional). - Trade Off (Escolha Racional Custo x Risco). - Como decorrência da racionalidade limitada das partes (agentes econômicos), o Direito Contratual e, como consequência, os Tribunais, devem reconhecer a existência de contratos incompletos, pois nenhum instrumento contratual será suficientemente completo para solucionar todas as soluções, conflitos e litígios que a operação econômica atrelada ao pacto possa engendrar entre as partes.

4 Momento Pré-Contratual / Elaboração dos Contratos - Desafios dos Envolvidos na Contratação Considerações Gerais - Estabelecer previamente prazos e cronogramas. - Integrar as áreas envolvidas (Jurídica, Comercial, Compras, Técnica etc.). - Elaboração de Proposta vinculação das partes (art. 427 do CC). - Elaboração de cronogramas e compromissos entre as partes, como licenças, autorizações etc. - Delimitar/Conhecer interferências obstáculos (p. ex.: obras civis). Prever o cronograma para solucionar interferências, declaração de ciência, conhecimento do terreno e liberação de frentes. - Análise de viabilidade e exequibilidade das soluções propostas pela engenharia. - Necessidade de prever direitos de retenção nos contratos.

5 Momento Pré-Contratual / Elaboração dos Contratos - Desafios dos Envolvidos na Contratação O Compromisso Arbitral - Nos termos do art. 3 da Lei 9.307/96, as partes podem submeter a solução dos litígios ao juízo arbitral, mediante convenção de arbitragem (cláusula compromissória) ou compromisso arbitral. - Em um ambiente conflituoso, é mais difícil que exista ânimo entre as partes para a celebração de um compromisso arbitral, uma vez que já instaurado um conflito.

6 Momento Pré-Contratual / Elaboração dos Contratos - Desafios dos Envolvidos na Contratação Opção pela Arbitragem - Avaliação do custo/tempo. - Avaliação de inclusão de cláusula mista (Arbitragem e Judiciário). - Incertezas do Judiciário e da Arbitragem. - Avaliação da cláusula compromissória de acordo com o tipo de contrato. - Publicidade. - Especialização técnica dos Árbitros quanto à matéria tratada no contrato.

7 Execução do Contrato

8 Execução do Contrato - Pleitos - Quando ocorrem? Em regra, quando há atrasos, alterações e/ou modificações decorrentes da relação contratual. - Instrumento de gestão: evita o contencioso. - Preenchimento de lacunas decorrentes de contratos incompletos. - Mediação. - Código Civil (art. 478 e 480 do Código Civil) Onerosidade Excessiva. - Contra-Pleitos.

9 Execução do Contrato - Entendimento dos Tribunais RECURSOS OFICIAL E DE APELAÇÃO AÇÃO DE INDENIZAÇÃO CONTRATO ADMINISTRATIVO REFORMA DE ESCOLA PÚBLICA PRETENSÃO AMPARADA NO DESEQUILÍBRIO ECONÔMICO-FINANCEIRO CONTRATUAL POSSIBILIDADE. 1. A mora contratual, no caso, é da parte ré que, por reiteradas vezes, atrasou o pagamento relacionado com as medições da evolução da obra. 2. Dilação da obra no tempo e modo diversos do edital. 3. Oneração do contrato com a elevação do preço de insumos e mão-de-obra. 4. Comprovação do desequilíbrio econômicofinanceiro contratual que deve ser recomposto. 5. Prova pericial concludente acerca do valor respectivo. 6. Ação julgada procedente. 7. Sentença mantida. 8. Recursos oficial e de apelação desprovidos. (TJSP - Apelação DJ 01/07/2013 )

10 Execução do Contrato (...) Demanda proposta por empresa visando a condenação do Município de São José dos Campos ao pagamento de complementação de preço de obra licitada e executada sob o argumento de que houve variação do preço do petróleo e atrasos na execução da obra que resultaram em aumento de seus custos (ano de 2002) a alterar o equilíbrio econômicofinanceiro do contrato Sentença de improcedência Recursos da empresa autora e do Município Desprovimento de rigor. 1. Não há se falar em ocorrência de álea econômica (teoria da imprevisão) no caso em apreço porque, primeiro, não eram imprevisíveis as chuvas dado o período previsto para a realização das obras (primavera e verão) e porque não se comprovou a ocorrência de chuvas fora dos padrões históricos. Ademais, não prospera a aventada variação do preço do petróleo eis que não era inesperada porquanto o contrato foi celebrado em agosto de 2002, mas desde janeiro do ano de 2001 houve instabilidade no mercado cambial e de petróleo em razão de guerras e de inverno no hemisfério Norte Circunstância que deveria ter sido contabilizada na elaboração da proposta vencedora da licitação (...) (TJSP - Apelação DJ 20/06/2012 )

11 Execução do Contrato - Relatórios / Diários de Obra - Caráter unilateral. - Sugestão para Aprovação: reuniões semanais (atas).

12 Execução do Contrato - Comissão para a Gestão do Contrato - Formação - Reuniões - Periodicidade - Aprovações de relatórios e medições - Atas

13 Pré-Contencioso

14 Pré-Contencioso - Notificações e Penalidades Contratuais / Exigências dos Compromissos Contratuais - Se, por certo período de tempo, uma das partes comporta-se de determinada maneira, gerando expectativas na outra parte de que seu comportamento permanecerá inalterado, caso seja adotada conduta diversa, a confiança/boa-fé estaria violada? - Para se evitar a alegação de vedação do comportamento contraditório (venire contra factum proprium), é importante que as partes utilizem dos instrumentos contratuais e, principalmente, que notifiquem e apliquem as penalidades previstas no termo, inclusive de forma gradativa.

15 Pré-Contencioso - Entendimento dos Tribunais Verificando-se que o locador do imóvel foi desde o início representado pela imobiliária demandada na relação contratual estabelecida, sendo inclusive esta quem assinou o contrato de locação, deve ser afastada preliminar de ilegitimidade ativa. Ainda que o locatório se encontre na posse do imóvel locado em razão de um contrato de comodato celebrado quando aquele ainda era menor de idade, não pode o apelante negar o pagamento da dívida sob tal fundamento, já que tinha ciência de tal fato quando da assinatura do pacto de locação e se manteve inerte por muito tempo em relação a tal questão. É vedado à parte contratante o exercício de posição jurídica em contradição com o comportamento exercido anteriormente, verificando-se a ocorrência de dois comportamentos de uma mesma pessoa, diferidos no tempo, sendo o primeiro (o factum proprium) contrariado pelo segundo. Consiste, pois, numa vedação genérica à deslealdade. Tendo a autora comprovado o fato constitutivo de seu direito, qual seja: a existência da locação, ônus que lhe incumbia, nos termos do inciso I, do art. 333, do CPC, e não tendo o requerido logrado provar fato modificativo, impeditivo ou extintivo do direito da demandante, impõe-se a manutenção da sentença que o condenou ao pagamento dos locativos em atraso, bem como ao pagamento dos valores referentes aos reparos e conservação do imóvel. (TJMG - Apelação Cível /001 - DJ 19/07/2013)

16 Pré-Contencioso DIREITO CIVIL. RECURSO ESPECIAL. PACTUAÇÃO, POR ACORDO DE VONTADES, DE DISTRATO. RECALCITRÂNCIA DA DEVEDORA EM ASSINAR O INSTRUMENTO CONTRATUAL. ARGUIÇAO DE VÍCIO DE FORMA PELA PARTE QUE DEU CAUSA AO VÍCIO. IMPOSSIBILIDADE. AUFERIMENTO DE VANTAGEM IGNORANDO A EXTINÇÃO DO CONTRATO. DESCABIMENTO. 1. É incontroverso que o imóvel não estava na posse da locatária e as partes pactuaram distrato, tendo sido redigido o instrumento, todavia a ré locadora se recusou a assiná-lo, não podendo suscitar depois a inobservância ao paralelismo das formas para a extinção contratual. É que os institutos ligados à boa-fé objetiva, notadamente a proibição do venire contra factum proprium, a supressio, a surrectio e o tu quoque, repelem atos que atentem contra a boa-fé óbjetiva. 2. Destarte, não pode a locadora alegar nulidade da avença (distrato), buscando manter o contrato rompido, e ainda obstar a devolução dos valores desembolsados pela locatária, ao argumento de que a lei exige forma para conferir validade à avença. 3. Recurso especial não provido. (STJ - REsp / ES - DJe 16/05/2012)

17 Pré-Contencioso - Laudos e Atas Notariais - Em situações em que exista, por exemplo, a ameaça de paralisações dos serviços por uma das partes ou, na hipótese de identificada falha/vício na execução da obra, é muito importante que sejam realizados laudos periciais, com registros fotográficos, preferencialmente por peritos contratados para tal fim e/ou atas notariais.

18 Pré-Contencioso - Retenção - Em caso de inadimplemento do contratado, decorrente, por exemplo, de pagamento direto de verbas trabalhistas pela contratante, havendo cláusula específica no contrato, os valores devidos à contratante podem ser retidos.

19 Pré-Contencioso - Entendimento dos Tribunais COBRANÇA - CONTRATO DE EMPREITADA - EXECUÇÃO DEFICIENTE DOS SERVIÇOS PREVISTOS NO CONTRATO - RETENÇÃO LEGÍTIMA DE VALOR RAZOÁVEL PELO CONTRATANTE - COBRANÇA INDEVIDA. CONTRATAÇÃO DE PROFISSIONAL DESTITUÍDO DE QUALIFICAÇAO TÉCNICA PARA A REALIZAÇÃO DE SERVIÇOS DE ENGENHARIA - ASSUNÇÃO DE RISCO DOS PREJUÍZOS. - Ao optar por não contratar profissional habilitado à realização da reforma do edifício, em razão do menor preço praticado pelo autor, o réu assumiu o risco de ineficiência das obras. Não sendo o autor engenheiro, não responde pela resolução de problemas de infiltração, e nem pelo surgimento de fissuras e trincas, mas apenas pela completa e regular execução dos procedimentos previstos na avença; - Constatada a execução deficiente de parte substancial do contrato, é legítima a retenção pelo contratante de valor compatível com o descumprimento, retenção essa suficiente a compensá-lo, sendo incabível o ressarcimento pelos gastos com o refazimento da obra, sob pena de enriquecimento ilícito. (TJMG - Apelação Cível /001 - DJ 06/08/2010)

20 Pré-Contencioso - Garantias - A exigência das garantias eventualmente previstas no contrato são importantes para que as partes sejam resguardas em caso de inadimplementos que não tenham sido retidos dos pagamentos das medições. - Em regra, as garantias mais comuns são a fiança bancária ou seguro garantia. - Havendo o encerramento do contrato, sem inadimplementos identificados, as garantias devem ser devolvidas.

21 Pré-Contencioso - Contencioso Incidental - Vantagens e Desvantagens - Caso haja eventual ameaça de interrupção dos serviços / ou de pagamentos por uma das partes, é possível ajuizar ações cautelares, demonstrados os requisitos do perigo da demora (impossibilidade de interrupção do contrato) e da fumaça do bom direito (contrato).

22 Contencioso

23 Contencioso - Judiciário x Arbitragem - Tempo - Custo

24 Contencioso - A título exemplificativo: os custos da CAMARB TABELA DE TAXA DE ADMINISTRAÇÃO (R$) De 0 até De até ,10% sobre o que exceder ,00 De até ,65% sobre o que exceder ,00 De até ,27% sobre o que exceder ,00 De até ,12% sobre o que exceder ,00 De até ,09% sobre o que exceder ,00 De até ,07% sobre o que exceder ,00 De até ,04% sobre o que exceder ,00 De ,02% sobre o que exceder ,00. Limitado à taxa máxima de ,00

25 Contencioso TABELA DE HONORÁRIOS DOS ÁRBITROS (R$) De 0 até De até ,70% sobre o que exceder ,00 De até ,50% sobre o que exceder ,00 De até ,90% sobre o que exceder ,00 De até ,12% sobre o que exceder ,00 De até ,65% sobre o que exceder ,00 De até ,60% sobre o que exceder ,00 De até ,50% sobre o que exceder ,00 De até ,30% sobre o que exceder ,00 De até ,15% sobre o que exceder ,00. De até ,10% sobre o que exceder ,00 De até ,07% sobre o que exceder ,00 De até ,05% sobre o que exceder ,00 De até ,04% sobre o que exceder ,00 De até ,02% sobre o que exceder ,00 De ,01% sobre o que exceder ,00. Limitado ao valor máximo de R$

26 Contencioso - Calculadora da CAMARB - Valor do Litígio: R$ ,00 Tribunal Arbitral Taxa de administração: R$ ,00 Co-Árbitro: R$ ,00 Árbitro Presidente: R$ ,00 Total Despesas: R$ ,00

27 Contencioso - Reflexões Finais: - O contencioso com e sem gerenciamento de risco.

28 Momento Pré-Contratual / Elaboração dos Contratos - O entendimento do Superior Tribunal de Justiça Interpretação dos Contratos Empresariais - Lacunas preenchidas pelos Tribunais (...) Contratos empresariais não devem ser tratados da mesma forma que contratos cíveis em geral ou contratos de consumo. Nestes admite-se o dirigismo contratual. Naqueles devem prevalecer os princípios da autonomia da vontade e da força obrigatória das avenças. 2. Direito Civil e Direito Empresarial, ainda que ramos do Direito Privado, submetem-se a regras e princípios próprios. O fato de o Código Civil de 2002 ter submetido os contratos cíveis e empresariais às mesmas regras gerais não significa que estes contratos sejam essencialmente iguais. (...) (STJ - RESP / GO - DJ - 08/03/2012)

29 Agradecimentos Elisa Silva de Assis Ribeiro Taís Cruz Habibe

30 São Paulo AV. PAULISTA, º ANDAR CERQUEIRA CÉSAR SÃO PAULO SP CEP TEL FAX Belo Horizonte AV. GETÚLIO VARGAS, ANDAR FUNCIONÁRIOS BELO HORIZONTE MG CEP TEL FAX