XXXXXX XXXXX XXXXXX, qualificada nos autos, ajuizou a presente AÇÃO DE RESCISÃO CONTRATUAL C/C RESTITUIÇÃO EM DOBRO C/C

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1 fls. 174 SENTENÇA Processo Digital nº: Classe - Assunto Requerente: Requerido: Procedimento Ordinário - Rescisão do contrato e devolução do dinheiro XXXXX XXXX XXXXXXX Brookfield São Paulo Empreendimentos Imobiliarios S.a Juiz(a) de Direito: Dr(a). Celina Dietrich Trigueiros Teixeira Pinto Vistos. XXXXXX XXXXX XXXXXX, qualificada nos autos, ajuizou a presente AÇÃO DE RESCISÃO CONTRATUAL C/C RESTITUIÇÃO EM DOBRO C/C INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS e pedido de antecipação de tutela, contra BROOKFIELD SÃO PAULO EMPREENDIMENTOS IMOBILIÁRIOS S/A, proces igualmente representada, alegando, em síntese, ter firmado instrumento particular de promessa de compra e venda junto à empresa ré, referente à compra de um imóvel. Consta da inicial, que para aquisição do imóvel, a autora se dirigiu de livre e espontânea vontade ao stand de vendas da ré, local em que celebrou o referido contrato, entretanto, alegou que foi cominada a realizar o pagamento no valor de R$ ,00 a título de comissão de corretagem e taxa SATI, sob pena de não realização do negócio jurídico. Consta ainda, que o valor do imóvel correspondia à importância de R$ ,90, porém, mesmo já tendo realizado o pagamento de R$ ,85, seu saldo devedor ainda perfaz a quantia de R$ ,11, afirmando não possuir mais interesse na manutenção do contrato, diante da má-fé e falta de transparência por parte da ré, ademais, discorreu sobre o atraso no prazo de entrega. Reportou-se ao direito e à aplicabilidade do Código de Defesa do Consumidor, requerendo a nulidade da cláusula arbitral. Pugnou pela indenização por danos morais e pela inversão do ônus da prova lauda 1

2 fls. 175 Requereu a antecipação da tutela para que a ré proceda com a exclusão dos seus dados do rol de inadimplentes, bem como suspenda a exigibilidade das parcelas vincendas e se abstenha de negativar novamente seu nome. Pediu a procedência da ação para declarar a rescisão do contrato, restituindo em parcela única 100%, ou subsidiariamente 90%, dos valores já pagos, incluindo comissão de corretagem e taxa SATI ou ainda, restituir 90% dos valores já desembolsados, mais comissão de corretagem e taxa SATI em dobro, devido à cobrança indevida. Pediu também, a condenação da ré no valor de R$ ,00, pelo atraso de 9 meses na entrega do imóvel, alegando que o mesmo seria utilizado para locação; ou subsidiariamente, no valor de R$ ,00, contando o atraso a partir do prazo de tolerância de 180 dias, por fim, pleiteou a condenação por danos morais no montante de R$ ,00. Deu à causa o valor de R$ ,00 e instruiu a inicial com os documentos de fls. 25/72. Antecipada a tutela. O réu foi devidamente citado (fls. 87), e apresentou respostas às fls. 86/119. Arguiu, preliminarmente, incompetência deste juízo, alegando existir cláusula arbitral expressa no referido contrato. Arguiu também, prescrição, afirmando que para dedução da pretensão de ressarcimento o prazo é de 3 anos. Por fim, arguiu ilegitimidade passiva, uma vez que a quantia pleiteada a título de comissão de corretagem e taxa SATI foi destinada exclusivamente à empresa ABYARA BROKERS INTERMEDIAÇÃO IMOBILIÁRIA S/A. No mérito, alegou descumprimento do contrato por culpa exclusiva da autora, em razão de ter deixado de apresentar motivos que justificassem a rescisão contratual. Alegou também que os valores já desembolsados pela autora não poderão ser restituídos em sua integralidade, em razão de estar inadimplente. Discorreu sobre a legalidade da cláusula de tolerância e afirmou que a autora deixou de receber as chaves do imóvel porque estava inadimplente.finalmente, sustentou a legalidade da cobrança de comissão de corretagem e taxa SATI; invocou o princípio do pacta sunt servanda e impugnou a aplicação do Código de Defesa do Consumidor, a inversão do ônus da prova, o pedido de restituição em dobro, de indenização de lucros cessantes e de indenização por danos morais lauda 2

3 fls. 176 Houve réplica às fls. 136/163. É O RELATÓRIO. DECIDO. A ação é parcialmente procedente. Rejeito inicialmente a preliminar de incompetência do juízo em razão da contratação de cláusula arbitral, pois a cláusula de arbitragem foi inserida em contrato de adesão, não obedecendo ao disposto no art. 4º, 2º da Lei nº 9.307/96. Logo, deve ser considerada nula com base no art. 51, VII, do Código de Defesa do Consumidor. A propósito: EXECUÇÃO. SENTENÇA ARBITRAL. RELAÇÃO DE CONSUMO. CLÁUSULA COMPROMISSÓRIA INSERIDA EM CONTRATO DE ADESÃO. IMPOSSIBILIDADE. AUSÊNCIA DE VOLUNTARIEDADE. VEDAÇÃO DO CDC. JUÍZO ARBITRAL. SENTENÇA INVÁLIDA. PROCEDIMENTO QUE INFRINGIU DISPOSITIVOS LEGAIS. AUSÊNCIA DE ESCORREITO PEDIDO. AUSÊNCIA DE CONTRADITÓRIO. SENTENÇA EXTRA PETITA. INVALIDADE. EMBARGOS ACOLHIDOS. EXECUÇÃO EXTINTA. PROCEDÊNCIA. 1. Inserção de cláusula compromissória em contrato de consumo. Ajuste de adesão. Impossibilidade. CDC. Ausência de voluntariedade na inserção de referida cláusula. Não consta tenha tido o embargante a oportunidade de propor, analisar, discutir, negociar e decidir voluntariamente acerca das cláusulas contratuais. 2. A celebração de contrato de adesão exclui a espontaneidade que deve carregar a cláusula compromissória em contrato de consumo. Ausência de liberdade absoluta do contratante no ajuste quanto à referida condição. Cláusula afastada. Ofensa direta à Lei nº 8.078/ Juízo arbitral. Procedimento. Invalidade. Ausência de pedido. Pedido da apelada para que o apelante fosse notificado em relação à mora no contrato. Não consta petição com pedidos condenatório ou declaratório. Ajuste desfeito pela sentença arbitral. Ausência de pedido. Sentença extra petita. Caracterização. 4. Inobservância dos princípios do contraditório e da lauda 3

4 fls. 177 ampla defesa. Procedimento al que não prescinde de tais garantias. Determinação da Lei nº 9.307/96. O embargante não teve oportunidade de apresentar defesa e de pedir provas. Sentença nula. 5. Procedimento arbitral. Nulidade. Decreto. Execução extinta. Recurso provido ( Apelação / Promessa de Compra e Venda). AÇÃO DE COBRANÇA. COMPROMISSO DE COMPRA E VENDA COM FINANCIAMENTO IMOBILIÁRIO E PACTO ADJETO DE ALIENAÇÃO FIDUCIÁRIA. INADIMPLEMENTO DOS COMPRADORES. CLÁUSULA DE ARBITRAGEM AFASTADA. RESTITUIÇÃO DAS PARCELAS PAGAS. INADMISSIBILIDADE. IMPOSSBILIDADE DE APLICAÇÃO DO ART. 53 DO CDC. CONSOLIDAÇÃO DA PROPRIEDADE EM NOME DA FIDUCIÁRIA. ARREMATAÇÃO DO BEM. INEXISTÊNCIA DE SALDO EM FAVOR DOS AUTORES. RESTITUIÇÃO DE PARTE DO MONTANTE PAGO A SER APURADO SEGUNDO AS REGRAS DO ART. 27 DA LEI Nº 9.514/ A cláusula de arbitragem inserida em contratos de adesão deve obedecer inteiramente o disposto no art. 4º, 2º, da Lei n /96, sob pena de nulidade cominada pelo art. 51, VII, do Código de Defesa do Consumidor. No caso, em que pese a cláusula ter sido destacada em negrito, é certo que, em virtude de o contrato ter sido celebrado por intermédio de escritura pública, os autores não exararam visto especialmente para essa cláusula, razão pela qual a cláusula compromissória adquiriu contornos de compulsória, o que é vedado pela legislação consumerista. 2. Não é o caso de se aplicar o art. 53 do Código de Defesa do Consumidor, permitindo a restituição das parcelas pagas pelos autores, tampouco de se reconhecer a rescisão do contrato que já foi rescindido. A hipótese dos autos trata de compromisso de compra e venda com alienação fiduciária em garantia, disciplinada pela Lei n 9.514/1997, de modo que vencida e não paga a dívida, constituído em mora o fiduciante, a propriedade do imóvel se consolida em nome do fiduciário. 3. A ré lauda 4

5 fls. 178 cumpriu integralmente a sua prestação, entregando o imóvel e celebrando o contrato de compra e venda. Financiou o preço e tornou-se credora fiduciária, com propriedade resolúvel sobre a unidade autônoma. Disso decorre não mais existir contrato bilateral a ser resolvido, por iniciativa de qualquer das partes. Existe somente contrato unilateral de mútuo garantido por propriedade fiduciária. 4. O inadimplemento dos autores não acarreta a resolução do contrato de compra e venda, perfeito e acabado. Cabia à credora fiduciária apenas a execução do preço financiado, mediante excussão do imóvel vinculado ao crédito garantido por propriedade fiduciária. 5. No caso, não se verifica qualquer ilegalidade na realização do leilão pela ré, porque, diante do confessado inadimplemento, a Lei autorizava a consolidação da propriedade do imóvel em favor do credor fiduciário (arts. 26 e 27 da Lei 9.514/97). 6. De todo modo, o reconhecimento de que não há ilegalidade na consolidação da propriedade do imóvel pela ré, inviabiliza a pretensão à devolução dos valores pagos pelos autores, visto que despareceu o fato no qual estava amparado o direito em questão em razão da excussão do imóvel dado em garantia. 7. No caso, a ré obteve a consolidação da propriedade do imóvel pelo valor de R$ ,30, outorgando aos compradores plena, geral e irrevogável quitação da dívida, nos termos do 6º do artigo 27 da Lei n 9.514/97. Portanto, descabe o pedido de devolução dos valores pagos a título de financiamento de imóvel objeto de alienação fiduciária em garantia, que só seria possível com o reconhecimento de saldo favorável aos autores no leilão do imóvel garantidor da dívida, o que não ocorreu na hipótese. 8. Sentença reformada. Provido o recurso da ré para julgar improcedente o pedido e prejudicado o recurso dos autores ( Apelação / Promessa de Compra e Venda). Rejeito ainda a preliminar de ilegitimidade passiva quanto ao pedido de restituição da comissão de corretagem e da taxa SATI, pois aplica-se à hipótese a lauda 5

6 fls. 179 responsabilidade solidária e objetiva estabelecida pelo artigo 7o.. único c/c art.18, do Código do Consumidor. Rejeito, por fim, a alegação de prescrição fundamentada no artigo 206, 3º, inciso V do Código Civil, pois aqui se aplica o prazo decenal estabelecido na regra geral do artigo 205 do Código Civil, já que não se trata de pretensão de enriquecimento sem causa e sim de pretensão de repetição de indébito. No mérito, a autora pretende a rescisão contratual e a devolução integral dos valores pagos atualizados, incluindo-se os valores cobrados a título de comissão de corretagem e taxa SATI, bem como a condenação da ré pelo atraso na entrega do imóvel e indenização por danos morais. De fato, é abusiva a cobrança a título de comissão de corretagem e de taxa SATI. A respeito desses dois pedidos, confira-se a jurisprudência: Restituição de valores envolvendo comissão de corretagem e taxa SATI, cumulada com lucros cessantes. Ausência de disposição no pactuado sobre o pagamento de tais verbas, cabendo então ao vendedor suportar referidos valores. Prestação dos serviços pertinentes que também não foi demonstrada. Lucros cessantes devidos, decorrentes de atraso na entrega do imóvel adquirido em fase de construção. Relação de consumo que se faz presente. Apelo desprovido.1 No caso dos autos, não há especificação da referida taxa no contrato, de modo que sua cobrança se mostra abusiva. O documento de fls. 57 constitui mera planilha de cálculo, que não configura contratação expressa e autônoma suficiente para afastar a responsabilidade da ré pelos serviços de intermediação. Entretanto, é descabida a condenação da ré à devolução em dobro dos valores cobrados na ausência de comprovação de má-fé de sua parte. O Superior Tribunal de Justiça vem decidindo no mesmo sentido: Somente a cobrança de valores indevidos 1 Apelação nº , da Comarca de São Paulo, 4ª Câmara de Direito Privado do Tribunal de Justiça de São Paulo lauda 6

7 fls. 180 por inequívoca má-fé enseja a repetição em dobro do indébito.2 O prazo de tolerância de 180 dias, todavia, não revela abuso ou ilicitude, pois trata-se de cláusula clara, livremente aceita por ambas as partes.a matéria já foi analisada pela Superior Instância muitas vezes, havendo perfeita consonância entre os precedentes jurisprudenciais e a previsão contratual, como revelam os V. acórdãos a seguir mencionados: Declaratória de nulidade de cláusula, cumulada com indenização por danos morais. Pactuado entre as partes tem validade e eficácia. Ausência de onerosidade excessiva ou abusividade. Apelados não pagaram a dívida na data do vencimento. Incidência de multa, correção monetária e juros, deve prevalecer. Dívida existente não possibilita a quitação da obrigação. Pagamento da parcela pendente não tinha vínculo com a entrega da obra. Prazo para a prorrogação da imissão na posse de 180 dias é praxe nas negociações envolvendo imóvel em construção. Ajustado demonstra equilíbrio. Apelo provido em parte (grifei).3 (...) COMPROMISSO DE VENDA E COMPRA. IMÓVEL. PRETENDIDA INDENIZAÇÃO POR PERDAS E DANOS. ATRASO DA REQUERIDA NA ENTREGA DAS OBRAS. OCORRÊNCIA. JUSTIFICATIVA PARA O ATRASO QUE NÃO PODE SER ACOLHIDA. DESPESAS COM ALUGUEL BEM DEMONSTRADAS E QUE DEVERÃO INCIDIR APENAS APÓS O PRAZO DE TOLERÂNCIA ESTIPULADO ATÉ A PROLAÇÃO DA SENTENÇA. SENTENÇA MANTIDA. RECURSOS IMPROVIDOS. INDENIZAÇÃO. RESPONSABILIDADE CIVIL. DANO 2 AgRg no REsp /RS, Rel. Ministra MARIA ISABEL GALLOTTI, QUARTA TURMA, julgado em 13/03/2012, DJe 23/03/ Apelação Relator(a): Natan Zelinschi de Arruda Comarca: Campinas Órgão julgador: 4ª Câmara de Direito Privado Data do julgamento: 10/11/2011 Data de registro: 16/11/2011 Outros números: lauda 7

8 fls. 181 MORAL. INOCORRÊNCIA. RESCISÃO DE COMPROMISSO DE COMPRA E VENDA. ATRASO NA ENTREGA DA OBRA. PRETENDIDO RECEBIMENTO DE INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS. HIPÓTESE DE MERO DESCUMPRIMENTO CONTRATUAL QUE NÃO DÁ ENSEJO AO RECEBIMENTO DE INDENIZAÇÃO. SENTENÇA MANTIDA. RECURSOS IMPROVIDOS.4 Assim, considerando-se o prazo estabelecido na cláusula de tolerância, a ré não se encontra em mora com a entrega do imóvel, o que afasta o pedido de indenização por lucros cessantes e pelos alegados danos morais, pois ambas as pretensões têm fundamento na suposta mora da ré na entrega do imóvel, que teria gerado prejuízo financeiro e abalo psicológico à autora. Ainda assim, tendo em vista a cobrança indevida da comissão de corretagem e da taxa Sati, culminando com a prática de venda casada, a requerida não faz jus à retenção de quaisquer valores pagos pela autora a título de cláusula penal, pois ainda que esteja a autora inadimplente com algumas prestações, foi a ré quem primeiro infringiu o contrato, praticando venda casada, aplicando-se destarte a regra do artigo 476 do Código Civil. Nesse sentido: Apelação - Compromisso de compra e venda Rescisão contratual cumulada com restituição de valores pagos decorrente do atraso na entrega do imóvel - Parcial procedência Inconformismo da vendedora Rejeição da preliminar de ilegitimidade passiva ante a cadeia de consumo vertical - Prescrição não verificada Aplicação da regra do art. 205 do CC Precedentes deste Tribunal Comissão de corretagem Caso em que a intermediadora do negócio sabia ou devia saber que o prazo de entrega não seria cumprido - Falta de transparência na condução das tratativas que não autoriza a remuneração do corretor Ilegalidade da cobrança da taxa Sati Ocorrência de venda casada, o que contraria o CDC Retenção de parte do valor pago pelos autores que se revela indevida Culpa da ré pela rescisão do contrato que enseja a restituição integral do Apelação / Promessa de Compra e Venda Relator(a): Vito Guglielmi Comarca: Santo André Órgão julgador: 6ª Câmara de Direito Privado Data do julgamento: 19/08/2010 Data de registro: 26/08/2010 Outros números: lauda 8

9 fls. 182 valor pago (Súmula 543 do C.STJ) - Juros de mora que devem ser computados a partir da citação (art. 405 do CC) - Não provimento (Ap , 4ª Câmara de Direito Privado TJSP, Rel. Des. Enio Zuliani, j ) Deve ser atendida, pois, a pretensão da autora quanto à devolução integral dos valores pagos à ré. Daí a procedência parcial da ação. -II- Ante o exposto, JULGO PARCIALMENTE PROCEDENTE a presente ação, para rescindir o contrato descrito na inicial e condenar a ré a restituir à autora todos os valores desembolsados,inclusive a comissão de corretagem e a taxa Sati, em parcela única atualizada desde o desembolso e acrescida de juros de mora a partir da citação, arcando cada parte com metade das custas uais e honorários de seu advogado. P. R. I. São Paulo, 15 de setembro de DOCUMENTO ASSINADO DIGITALMENTE NOS TERMOS DA LEI /2006, CONFORME IMPRESSÃO À MARGEM DIREITA lauda 9

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