A ANÁLISE SOCIOLÓGICA DA MEDIAÇÃO NO DIREITO DO TRABALHO

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1 A ANÁLISE SOCIOLÓGICA DA MEDIAÇÃO NO DIREITO DO TRABALHO WALLBACH, Maria Teresa 1 Resumo - O objetivo deste trabalho é estudar a necessidade da aplicação do instituto da mediação sob o ponto de vista sociológico, como uma alternativa para a resolução de conflitos frente ao grande número de processos trabalhistas, morosidade da justiça e o caráter protecionista do direito do trabalho. Assim, será abordada uma reflexão sobre as características e efeitos da mediação no processo do trabalho e seu potencial como forma de interação e aproximação das partes envolvidas, e para a resolução de conflitos. Palavras-Chave: A Teoria de Durkheim - Mediação no Direito do Trabalho - Vantagens da Mediação. Abstract - The objective of the current study covers the application of the institute of mediation from a sociological point of view. In addition to that, as an alternative to conflict resolution considering a large number of labor lawsuits, justice slowness and the protectionist Brazilian labor law. Therefore, the research aims to present the effects of mediation in the labor law process and its potential for conflict resolution. Keywords : Durkheim s theory - Mediation in Labor Law- Advantages of mediation. INTRODUÇÃO O presente trabalho busca estudar a necessidade da mediação como método alternativo para resolução de conflitos do trabalho, sob o enfoque sociológico. ações trabalhistas do mundo. Diante disso, os custos de gestão também são demasiadamente elevados. 2 Em relação ao dever do Estado de distribuir a Justiça e aplicar o direito, verifica-se uma desatualização do sistema jurídico processual, ineficiência e insuficiência do mecanismo do Estado. 1 Advogada, Pós-Graduada e Especialista em Direito do Trabalho.

2 O sistema jurídico brasileiro rege-se preponderantemente pelo normativismo como único e exclusivo sistema para resolver os conflitos laborais. A impossibilidade de o Estado solucionar todas as controvérsias que demandam acesso a Justiça, demonstra um desajuste que resulta em perda do poder estatal. Atualmente, há um aumento do número de demandas judiciais em contraposição com instrumentos jurisdicionais insuficientes e ineficientes. Dentro deste cenário, a mediação trata-se de uma alternativa que contribui para a redução do número de processos, estimula a participação da comunidade na resolução dos conflitos e pode ser um meio muito eficaz para a solução desses conflitos para fins de pacificação social. Diante disso, no presente trabalho, objetiva-se estudar a mediação como um meio alternativo na resolução de conflitos extrajudiciais do trabalho, sob o enfoque sociológico, segundo a teoria de Émile Durkheim. 1 Teoria de Durkheim Durkheim, trata do conceito do fato social e da coesão social. 3 Segundo o sociólogo, há uma preponderância da sociedade sobre o indivíduo que deve permitir a realização deste, desde que consiga integrar-se a essa estrutura. Para que haja determinado consenso na sociedade, deve prevalecer uma solidariedade entre seus membros. O sociólogo ainda especifica os fatores que possibilitam a coesão social entre os indíviduos e a continuidade das relações sociais ao transcorrer tempo e de gerações. Para Durkheim, a existência de uma sociedade apenas ocorre por meio de um consenso entre os indivíduos, que se concretiza em diversas formas de solidariedade social. A Coesão social objetiva e estrutura os fenômenos sociais, sendo uma força coerciva que se aplica ao indivíduo, eis que conforme a teoria de Durkheim, os fatos sociais impõem-se aos indivíduos. 4 Ademais, a coesão social e a sociedade, estão baseadas em determinado consenso entre os indivíduos que se funda na solidariedade social. 5 3 DURKHEIM, Emilio. As regras do método sociológico. São Paulo, Ed. Martin Claret, DURKHEIM, Emilio. De la División del Trabajo Social. Schapire Editor SRL. República Argentina 5 Id.

3 Assim, a coesão social somente é possível se existe uma associação positiva dos valores sociais por meio de um sistema de socialização, que concretize uma consciência coletiva. A consciência coletiva corresponde a um conjunto de valores comuns em determinada sociedade, criando um sistema determinado e dinâmico. Ademais, a consciência coletiva estipula a conduta social, constrangendo os indivíduos ao comportamento social desejado. A ausência da socialização positiva desagrega consciência coletiva, o que ocasiona na anomia. Assim, Durkheim, busca compreender a solidariedade social e coesão social como fator preponderante de fundamento da criação das organizações sociais. Ressalte-se que o direito se reproduz em uma das principais formas de solidariedade social, sendo a solidadariedade um fato social. 6 Ocorre que o mundo anda mais rápido que os fatos sociais. Assim, verifica-se que há um descompasso entre a lei e o que efetivamente ocorre, sendo que na sociedade moderna, o direito está muito distante das diversas relações que estão em permanente mudança. Portanto, o direito frequentemente se origina das decisões estatais advindas de processos de forma distante da realidade, sendo que o processo judicial é demorado e muitas vezes, não atinge o seu fim social, que é a pacificação dos conflitos. 7 Portanto, considerando os atos proporcionados pelo Estado são insuficientes para resolução de conflitos laborais, surge uma situação de desequilíbrio, o que afasta interdependência entre os indivíduos sendo que as relações ficam precárias e as regras indefinidas. Diante deste descompasso, a solução seria a mediação, sendo que é uma forma mais rápida de resolução de conflitos, econômica e próxima dos individuos, sendo ainda esta uma ferramenta em que o diálogo entre as partes é estimulado, servindo assim, como um instrumento de consenso entre os envolvidos, agregação e solidariedade social. Assim, a mediação pode ser uma alternativa para a administração de conflitos individuais e coletivos de trabalho, e para auxílio ao Judiciário, bem como corresponde a uma nova forma de regulação social e, consequentemente, contribuiu para o alcance da solidariedade, paz e coesão social estudada por Durkheim, sendo que se trata de um fator que possibilita a coesão e a permanência das relações sociais ao longo do tempo, possibilitado assim, a socialização positiva, e a constituição da consciência coletiva entre os indivíduos. 6 Id. 7 COTTERRELL. El Derecho como Mecanismo de Integración Item Derecho y Solidariedad en la Sociedad Moderna, p. 6.

4 2 Mediação no Direito do Trabalho A mediação é um meio alternativo de resolução de conflito que possui muitas vantagens sendo que possibilita a resolução do conflito de forma mais rápida e econômica, proporciona a continuidade da relação de forma pacífica entre as partes, valorizando a participação dos envolvidos, sem se vincular ao direito positivo. Além disso, a mediação facilita o diálogo, possibilitando o alcance à solução do conflito sem imposições, permite que haja continuidade do relacionamento e a conscientização de direitos e deveres dos envolvidos com uma participação mais intensa das partes para resolução dos conflitos. O processo de mediação é desenvolvido em âmbito secreto e somente será divulgado se esta for à vontade das partes. O mediador é compromissado a zelar para que assim se desenvolvam os trabalhos e da mesma forma deve agir. 8 Ressalte-se ainda que os litígios levados a mediação tendem a ser resolvidos em tempo muito inferior ao que levariam se fossem debatidos em Corte Tradicional, o que acarreta a diminuição dos custos indiretos, eis que quanto mais tempo se alonga a pendência, maiores serão os gastos com a sua resolução. 9 Ainda, ao contrário da Jurisdição tradicional, a mediação visa à reaproximação das partes. Trabalha-se para resolver o problema através de debate e consenso, tendo como objetivo final, a restauração entre as relacões entre os indivíduos. Não há êxito na mediação em que as partes acordem apenas uma indenização, sem que haja a reatação entre elas. Por outro lado, o Poder Judiciário tradicional, quando acionado em tais circunstâncias, tende a distanciar ainda mais as partes, diante do perfil litigante existente neste âmbito. Age-se dentro de um sistema que apresenta duas partes combatendo a fim de apresentar ao final, um ganhador e um perdedor, vinculados por uma resposta prevista pelo sistema jurídico. 10 Assim, ressalte-se que o Instituto da Mediação, trata-se de uma proposta de solução de conflitos para as questões trabalhistas, sendo ainda mais do que uma alternativa para o Poder Judiciário, uma forma de regulação da sociedade, permitindo a construções de novas relações que atende necessidades específicas dos envolvidos na lide. 8 MORAIS, José Luiz Bolzan. Alternativas a Jurisdição. Livraria do Advogado. Porto Alegre: 1999, p Id. 10 MORAIS, José Luiz Bolzan. Alternativas a Jurisdição. Livraria do Advogado. Porto Alegre: 1999, p. 150.

5 social. 12 Neste caso, com a mediação, prioriza-se a busca do interesse comum e o respeito dos O acesso a Justiça, inclusive, se visualiza pelo acesso dos cidadãos a ferramentas que facilitem a aproximação das partes, em busca da pacificação e coesão social através da mediação. Assim, verifica-se que a mediação atende a coesão social estudada por Durkheim, sendo ainda que além de visar a pacificação social, contribui ainda com a participação da sociedade na administração judicial, e trata-se de uma ferramenta importante para a democratização, possibilitando que os envolvidos tenham autonomia para resolver seus conflitos. Além disso, a mediação transforma e previne conflitos, ocasionando desta forma, a inclusão da sociedade através da participação, ao invés de submissão a decisão judicial, abandonando somente as ferramentas jurídicas para o exercício da jurisdição. Ressalte-se que o sociólogo supracitado entende o direito como um mecanismo de integração social, sendo que suas idéias proporcionam um meio para integrar na teoria social as concepções sobre coesão social como fundamento básico da atual sociologia. 11 Portanto, a mediação atende a coesão social determinada por Durkheim, pois acaba por servir como um mecanismo de inclusão social. O direito não se manifesta apenas em decisões judiciais, mas também pela aplicabilidade da respectiva ferramenta. Ainda, a mediação não se destina exclusivamente a redução da quantidade de processos ou do trabalho dos juízes, mas serve como instrumento para recriar uma sociedade que possa atingir a consensos ou ainda que tenha mecanismos eficientes para reduzir a sua conflituosidade, de forma a aproximar os indicíduos, restaurando a harmonia, e aumentando a interdependência e solidariedade social entre os indivíduos. Através da mediação o direito alcançaria de forma mais rápida os fenômenos sociais, e consequentemente, a coesão social, já que esta proporciona a solidariedade, integração e paz indivíduos, quebrando padrões fixos ao permitir a reconstrução do conflito, sem adversidade, buscando o desenvolvimento da solidariedade. 13 Ressalte-se que de acordo com Durkheim os conflitos de trabalho caracterizam a anomia na divisão do trabalho, ou seja, lacunas na regulação necessária para a integração 11 COTTERRELL.El Derecho como Mecanismo de Integración Item Derecho y Solidariedad en la Sociedad Moderna, p MORAIS, José Luiz Bolzan. Alternativas a Jurisdição. Livraria do Advogado. Porto Alegre: 1999, p Id.

6 social. 16 Entretanto, oportuno destacar ainda que a legislação brasileira ainda não avançou social, que tem origem pela falta de comunicação e compreensão dos interessados. 14 Neste ponto, a mediação é uma alternativa para facilitar a compreensão entre as partes na resolução de conflito. O sociólogo supracitado expõe que na sociedade moderna o direito está muito distante das relações que estão em permanente mudança que se pretende regular, razão pela qual normalmente o Direito se institui em um âmbito distante da realidade. 15 Assim, a mediação é uma forma de instituir o direito como mecanismo de integração social, pois tem o escopo de aproximar os indivíduos e relações sociais, sendo, inclusive, um meio para resolução dos conflitos entre o Estado e os cidadãos, por resultar em uma ferramenta de coordenação social centralizada em que desenvolve a cooperação espontânea dos indivíduos com o Poder Público na resolução de conflitos, conforme exposto por Durkheim, sendo que amplia a participação direta dos cidadãos para solucionar seus próprios conflitos, servindo, inclusive, como um meio de compromisso moral para atingir a paz adequadamente e conjuntamente com a sociedade em relação a matéria, na medida em que ainda não temos em nosso ordenamento jurídico uma legislação específica que trate da mediação, em que pese haja alguns institutos na esfera trabalhista, como as Comissões Intersindicais de Conciliação Prévia para colaborar na resolução extrajudicial de conflitos individuais, bem como as Delegacias Regionais do Trabalho para auxílo na intermediação de conflitos coletivos de trabalho. Destaque-se que o ordenamento jurídico trabalhista brasileiro está atrasado em relação à aplicação da mediação como meio de solução de conflitos, dado o caráter protecionista da legislação e princípios, sendo que o empregado é considerado hipossuficiente dentro da relação de emprego e existem diversos direitos que são consagrados como irrenunciáveis e indisponíveis. Além de haver restrições no que tange a outros métodos de resolução de conflitos, ressalte-se que até mesmo há ressalvas em relação à eficácia dos acordos efetuados pela própria Comissão de Conciliação Prévia dos Sindicatos, que se trata de uma instituição reconhecida pela legislação como válida para resolução de conflitos individuais trabalhista, na esfera extrajudicial. 14 Id. 15 COTTERRELL. El Derecho como Mecanismo de Integración Item Derecho y Solidariedad en la Sociedad Moderna, p Id.

7 Este fato torna insegura e incerta a eficácia dos acordos realizados pelo empregador em outros âmbitos que não o judicial, uma vez que o acordo realizado nestes casos, é passível de nulidade, o que ocasiona o aumento do número de conflitos perante a Justiça do Trabalho. Assim, não prevalece a eficácia plena dos acordos realizados fora do âmbito do Poder Judiciário, estando o direito, atualmente, distante da realidade dos fenômenos e necessidades sociais do país, que possui excesso de demandas judiciais trabalhistas e poucos/ineficientes métodos alternativos para a resolução de conflitos individuais laborais, o que ocasiona o aumento de lides e insatisfação, afastando o propósito da alternativa dada pelas Comissões de Conciliação Prévia no âmbito do Sindicato, do alcance da solidariedade e coesão social. Assim, a realidade é contrária ao ordenamento jurídico, sendo que não há reconhecimento do ordenamento jurídico de eficácia plena dos efeitos dos acordos realizados fora do âmbito judicial, de modo que a conciliação pactuada em outras esferas são passíveis de nulidade ou complementação no âmbito da Justiça do Trabalho, em eventual ação proposta pelo empregado. Por este fato, verifica-se que o ordenamento juridico não determina todas as condutas e práticas necessárias para resolução de conflitos pela sociedade, sendo que as leis não são os meios mais importantes e nem o único que geram as condutas da sociedade. 17 Também é inegável que a aplicação da mediação nas controvérsias relativas a questões trabalhistas, possibilitaria ao trabalhador, o melhor atendimento as suas necessidades, sendo que a resolução do conflito ocorreria de forma mais rápida, que a obtida se fosse discutido na Justiça do Trabalho, e ainda, de forma sigilosa em um ambiente informal, afastando o desgaste emocional e financeiro a que as partes são submetidas na Justiça em razão da sua morosidade, com o fim de atender a denominada coesão e solidariedade social definida por Durkheim. CONSIDERAÇÕS FINAIS A mediação, embora seja inaplicável no âmbito judicial trabalhista no Brasil, sempre existiu, e passa a ser revista a sua aplicabilidade como meio alternativo na resolução de conflitos extrajudiciais, diante de uma crise profunda da Justiça do Trabalho para regulação dos litígios no atual cenário do país, não apenas sob o aspecto do Poder Judiciário, mas 17 FUCITO, Felipe. Sociologia del Derecho. http: Item 14. El punto de vista sociológico y la versión realista del derecho, p. 81

8 também, em relação ao aspecto estrutural, funcional, e diante do excesso do número de demandas trabalhistas. Ressalte-se que a mediação trata-se de uma medida alternativa que visa alcançar a solidariedade orgânica e coesão social estudada por Durkheim, sendo que em uma sociedade assentada em profunda desigualdade, não é suficiente a tutela jurisdicional, sendo imprescindível dar efetividade a busca da solução de conflitos através do asseguramento de alternativas a solução de controvérsias para aproximar e criar interdependência entre os indivíduos, para desenvolvimento da solidariedade social, como o instituto da mediação. A busca de formas alternativas para solução de conflitos, dispensando a intervenção judicial, democratiza a instituição tornando-a mais próxima do cidadão destinatário de seus serviços. Ainda, a mediação, é uma alternativa que resulta na desburocratização dos procedimentos, tornando-os mais céleres, menos onerosos, o que interessa não apenas aos operadores do direito, mas também para a sociedade. Portanto, a modificação da legislação brasileira, para estipular a mediação obrigatória, seria uma alternativa para a pacificação da solução de certos conflitos de interesses. A aceitação pelo âmbito jurídico brasileiro de meios alternativos da resolução de conflitos extrajudiciais nas questões relativas aos dissídios trabalhistas individuais, ainda não é uma prática no Brasil. No entanto, é imprescindível que isto se altere, especialmente, diante dos inúmeros processos existentes em nossos Tribunais. Portanto, verifica-se que atualmente o direito brasileiro encontra-se distante da realidade, sendo que não cabe mais a exclusividade do Estado ou Sindicato no papel de mecanismo único eficiente para a solução dos conflitos trabalhistas na sociedade em que vivemos, sendo essencial o reconhecimento da eficácia dos acordos realizados por outros Institutos, fora da esfera judicial, como ocorre na mediação ou arbitragem. Ressalte-se que é ultrapassada a visão de que um sistema apenas é eficiente quando para cada conflito há uma intervenção jurisdicional. No mundo atual, extrai-se que um sistema de resolução de conflitos é eficiente quando conta com instituições e procedimentos que procuram prevenir e resolver controvérsias a partir de necessidades e interesses das partes. Pela ausência de regulamentação da mediação extrajudicial para resolução de conflitos laborais, e pela falta de reconhecimento do instituto, denota-se que o direito brasileiro,

9 atualmente, não é capaz de consolidar sua adequação para esta nova situação, considerando o caráter excessivamente protecionista do direito do trabalho brasileiro. Os fatos sociais existentes não servem para atual realidade, o que provoca um desgaste na integração da sociedade, gerando uma anomia social. A aceitação da mediação para resolução de conflitos laborais, bem como a criação regulamentação das regras e normas para a resolução de conflitos entre empregado e patrão evitaria a luta entre classes, eis que essa ferramenta aproximaria os indivíduos, contribuindo para atingir a coesão e paz social. Há necessidade de se repensar e flexibilizar as relações de trabalho, principalmente no mundo atual em que as informações são disponibilizadas a sociedade por diversas formas. Assim, para atendimento sociológico, e para que o direito sirva como instrumento de integração social, há a necessidade de readequar o sistema protetivo adotado na legislação do Trabalho, no âmbito individual, no Brasil, especialmente na atual conjuntura em que estamos, sendo que as informações são acessíveis a todos por diversos meios, possibilitando, desta forma, que as partes tenham conhecimento de seus direitos, não cabendo mais a exclusividade do Estado no papel de mecanismo único para a solução dos conflitos trabalhistas, especialmente quando o trabalhador estiver assistido por advogado. Diante do exposto, é imprescindível que sejam criadas novas formas de solução dos conflitos laborais para o alcance da solidariedade e coesão social, em especial, a mediação, sendo que este instrumento trata-se de um meio extrajudicial justo para resolução de litígios laborais, se inserida de forma adequada no ordenamento jurídico, apta a atender da solidariedade orgânica e coesão social, pois aproxima os indivíduos e colabora com a interdependência destes. REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS CAETANO, Luiz Antunes. Arbitragem e mediação. Atlas. São Paulo: COTTERRELL. El derecho como mecanismo de integración item derecho y solidariedad en la sociedad moderna. p. 6. (bibliografia indicada pelo professor) DURKHEIM. Émile. As regras do método sociológico. São Paulo:Martin Claret, 2002.

10 FUCITO, Felipe. Sociologia del Derecho; editorial Universidad; primera edición; Buenos Aires- Argentina; MARTINS, Sérgio Pinto. Direito do trabalho. 14. ed. Atlas. São Paulo: MORAIS, José Luiz Bolzan. Alternativas a jurisdição. Livraria do Advogado. Porto Alegre: NETO, Francisco Ferreira Jorge. Direito do trabalho. 6. ed. São Paulo: TARGA, Maria Inês Corrêa de Cerqueira César Targa. Mediação em juízo. LTR. São Paulo. TST. Processo: RR Data de Julgamento: 16/11/2011, Relator Ministro: Mauricio Godinho Delgado, 6ª Turma, Data de Publicação: DEJT 16/12/2011. Disponível em: TST. RR , Relator Ministro: Luiz Philippe Vieira de Mello Filho, Data de Julgamento: 27/05/2009, 1ª Turma, Data de Publicação: 05/06/2009. Disponível em: