São Paulo, 26 de julho de 2011

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1 São Paulo, 26 de julho de 2011 AGÊNCIA NACIONAL DE TELECOMUNICAÇÕES - ANATEL SUPERINTENDÊNCIA DE COMUNICAÇÃO DE MASSA (SCM) CONSULTA PÚBLICA N.º 31, DE 06 DE JUNHO DE 2011 Setor de Autarquias Sul - SAUS - Quadra 6 - Bloco F - Térreo Biblioteca Brasília - DF Fax: (61) Telefone: Correio eletrônico: biblioteca@anatel.gov.br At: Biblioteca da Anatel Setor de Consultas Públicas Ref.: Consulta Pública nº 31, de 06 de junho de 2011 Proposta de Regulamento do Serviço de TV a Cabo (TVC) em substituição ao Regulamento de Serviço de TV a Cabo, aprovado pelo Decreto nº 2.206, de 14 de Abril de 1997, e a norma nº 013/96-Ver/97, aprovada pela Portaria MC nº 256, de 18 de abril de A TELCOMP Associação Brasileira das Prestadoras de Serviços de Telecomunicações Competitivas, pessoa jurídica de direito privado, representante de mais de quarenta operadoras do setor, com escritório na Av. Iraí, nº 438, 4º andar, cj. 44, Moema, São Paulo SP, inscrita no CNPJ sob o nº / , considerando o disposto na Consulta Pública nº 31/11, vem respeitosamente à presença desta Agência apresentar suas contribuições, conforme abaixo: Inicialmente registra-se que as associadas TelComp apoiam iniciativas que eliminam barreiras à entrada de novos competidores, tratam o poder econômico de forma assimétrica, e, portanto, visam incrementar os níveis de competição nos mercados de telecomunicações no Brasil. Não obstante, a presente proposta de regulamento enseja algumas ressalvas, em especial as decorrentes da estrutura jurídica vigente, condicionante da prestação desse serviço: Página 1 de 5

2 1. Do respeito ao ordenamento jurídico vigente Segurança jurídico-institucional O serviço de TV a Cabo encontra-se respaldado por um conjunto de leis e normas hierarquicamente superiores aos regulamentos editados pela Agência Nacional de Telecomunicações, condicionando-os. No que pese o posicionamento da D. Procuradoria Federal sobre o assunto, e que serviu de embasamento para a proposta apresentada de Consulta Pública, o regulamento proposto - ao tentar conciliar o regime de concessão submetido à lei antiga e o de autorizações, submetido à nova regulamentação proposta pela Anatel - poderá gerar insegurança jurídica e até mesmo afastar potenciais investidores. É público e notório que o processo de atualização da Lei nº 8.977/95 (Lei do Cabo) vem se estendo há muito tempo no Congresso Nacional, dada a complexidade de temas e posicionamentos, encontrando-se atualmente em debate no Senado, objeto do PLC 116/ Em nenhum momento do processo houve dúvidas de que é o Congresso Nacional o órgão competente, já que legitimado democraticamente, para promover a alteração na lei vigente, referente à prestação dos serviços de TV a cabo. A lentidão do processo de legislação não pode servir de justificativa para a Anatel alterar via regulamento o conteúdo dessa lei, especialmente porque estão todos cientes das posições controvertidas e da complexidade de incorporação da convergência tecnológica na esfera legal. Com isso não se pretende negar que a lei vigente não se adéqua à realidade tecnológica e não responde aos anseios do mercado, seja ele o de TV por assinatura, o de banda larga ou o de telefonia. Mas existe um processo estabelecido de debate público da matéria, instituído a partir de ordenamento jurídico, que precisa ser respeitado. Não há justificativas legais para que a Anatel passe ao largo desse processo ou daquilo que foi instituído pela Lei do Cabo lei hierarquicamente superior - e regulamente o mercado a partir de resoluções de seu Conselho Diretor, ainda mais quando existe previsão de que o Senado vote o PLC 116/2010, pautado em regime de urgência 2, já em agosto de Não 1 Projeto de Lei que unifica as regras da TV por Assinatura, permite a entrada das empresas de telecomunicações no mercado de TV a cabo e cria cotas de conteúdo. 2 Veja que em 30 de junho de 2011, foi aprovado pelo Senado Federal o pedido de urgência para a votação do PLC 116/ Conforme divulgado pela mídia especializada: Votação do PLC 116 deve ficar para agosto, diz Walter Pinheiro Tela Viva News em 08/07/11: Página 2 de 5

3 é, portanto, momento oportuno para envio da presente minuta à análise pela sociedade civil, já que as alterações promovidas na Lei 8.997/95 obrigatoriamente nortearão o novo regulamento de serviços de TV a cabo a ser publicado pela Anatel. Outro possível problema associado à legalidade da proposta se refere à regulação pela Anatel das relações entre as operadoras de telecomunicações e as programadoras (art. 58 e seguintes), ou de itens relacionados ao conteúdo transmitido (art. 52 e seguintes). No último caso, embora o tema não seja pacífico no meio jurídico especializado, permanecem dúvidas sobre a competência da Anatel para regular conteúdo (vis à vis a existência da Ancine) e sobre os limites de sua atuação, caso seja complementar. Exatamente por isso, e por tal atribuição estar sendo discutida no âmbito do PLC 116/2010, é prudente que a Anatel aguarde o seu desfecho, sob o risco de criar ainda mais insegurança ao mercado. Em resumo, a Agência deveria aguardar a alteração da Lei do Cabo para, então, proceder à atualização regulatória que almeja fazer para adequar-se à realidade da convergência tecnológica. Tão logo aprovada a nova lei, a Anatel deveria apresentar proposta de regulamento de TV por Assinatura, ampla, independente da tecnologia utilizada (cabo, MMDS, satélite), aderente ao novo regime, tudo no sentido de garantir uniformidade, segurança jurídica e estabilidade aos serviços, operadoras, investidores e consumidores. 2. Dos propósitos da nova regulamentação do serviço de TV a cabo Convergência Tecnológica Da leitura do Informe/2010-CMROR/SCM percebe-se que um dos principais propósitos para a atualização do regulamento de TV a cabo é realmente a necessidade de adequação do mesmo à nova realidade imposta pela convergência tecnológica, o que implica que a regulamentação por tecnologia (cabo, MMDS ou DTH) para o mercado de TV por assinatura não é mais razoável do ponto de vista prático. Ocorre, entretanto, que o regulamento posto em Consulta Pública presta-se apenas e tão somente à atualização da regulamentação dos serviços de TV a cabo, e não ao desenvolvimento de um regulamento para a prestação dos serviços de TV por assinatura, como deveria ser, caso o objetivo da Anatel seja mesmo um primeiro passo na adequação regulatória à realidade da convergência tecnológica. Página 3 de 5

4 Nesse sentido, diferentes artigos da proposta de regulamento para TV a cabo não parecem expressar os reais objetivos perseguidos pela Agência. O caput do art. 3º é um exemplo dessa confusão. Ele prevê conceitualmente que a prestação do serviço de TV a Cabo se dá mediante transporte por meio físico, sendo que meio físico" inclui as radiofreqüências, meio também utilizado para prestação de serviços de TV por assinatura. No caso de tal artigo ser lido em conjunto com o art que estabelece o uso de qualquer tecnologia para prover o serviço de TV a cabo - as dúvidas quanto ao objeto do regulamento ficam ainda maiores: TV por assinatura ou TV a cabo? Supondo que a intenção da Anatel no referido art. 3º seja mesmo limitar o regulamento ao serviço de TV a cabo, dever-se-ia fazer menção ao conceito de meio físico confinado, para abranger somente o cabo. 3. Definição de PMS e imposição de assimetrias regulatórias Importante reiterar o total apoio das associadas TelComp à regulação assimétrica que deriva da existência de poder de mercado significativo (PMS). Tal regulação tem por objetivo corrigir falhas no funcionamento de mercados a partir da imposição de remédios regulatórios a operadoras dominantes, como prevê o novo Plano Geral de Metas de Competição (PGMC) da Anatel, proposta de regulamento que acaba de sair para Consulta Pública 4. Como previsto nesse plano, a definição de operadoras dominantes pressupõe a determinação do mercado relevante, no âmbito do produto ofertado e da geografia coberta, lócus onde é realizada análise das forças concorrenciais. Evidenciado algum competidor com grande poder econômico, ao regulador caberá impor-lhe remédios que incentivem a competição nesse mercado. Apesar de no PGMC o mercado de TV por assinatura ser definido independentemente da tecnologia empregada (DTH, cabo, MMDS), a proposta de regulamento do serviço de TV a cabo não segue essa mesma lógica, tendo sido utilizado na análise de existência de operadora PMS o mercado relevante de serviços de TV por assinatura por cabo. Essa interpretação gera distorções na análise concorrencial, e pode ensejar escolhas erradas ou indevidas de remédios regulatórios para operadoras que talvez nem possuam PMS. 4 CP 41 Plano Geral de Metas de Competição. Documentos disponíveis em Página 4 de 5

5 Parece, portanto, haver uma incongruência dessa proposta de regulamento com a proposta de regulamento do PGMC, com riscos de se criar distorções no mercado a partir de imposições de obrigações regulatórias pela Anatel. Vale lembrar que o próprio CADE, órgão especializado na defesa da concorrência no Brasil, define o mercado relevante de TV por assinatura independentemente da tecnologia utilizada. Nesse sentido, é importante que a atual proposta de regulamento de TV a cabo utilize a correta definição de mercado relevante para determinação das operadoras dominantes. Caso isso não seja possível na presente minuta de regulamento, dado que ela trata de serviços prestados a partir da tecnologia de cabo, não se deve aqui imputar obrigações a operadoras em função de PMS. Não prevalecendo esse entendimento, é importante que se defina como PMS no bojo desse regulamento os grupos econômicos que já possuam conjunto de infraestruturas de acesso ao usuário para prestação dos serviços de TV por assinatura, visto que com a convergência sua rede se presta a ofertar esse serviço. O fato de serem dominantes nos mercados de banda larga e telefonia lhes permite estender esse poder para o novo mercado que esperam explorar a partir das licenças de cabo, o mercado de TV por assinatura. As informações que possuem quanto aos usuários finais de serviços convergentes de telecomunicações é um diferencial competitivo que precisa ser tratado pelo regulador. Esses são os principais pontos de atenção à Consulta Pública submetida a comentários. Nesse processo de atualização regulamentar, é fundamental manter a transparência e a segurança jurídica para que de fato a abertura do mercado de TV a cabo se dê de modo consistente e focado em efetivo aumento de competição. Na expectativa de contribuir para o aperfeiçoamento do processo regulatório, permanece à disposição para quaisquer esclarecimentos. Atenciosamente, João Moura Presidente Executivo TelComp - Associação Brasileira das Prestadoras de Serviços de Telecomunicações Competitivas Página 5 de 5