MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL. R E C O M E N D A Ç Ã O nº 01/2010

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Lara Barata Freire
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1 R E C O M E N D A Ç Ã O nº 01/2010 O MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL, pelo Procurador da República signatário, no exercício de suas funções constitucionais e legais, em especial o artigo 6º, inciso VII, b e d e inciso XX da Lei Complementar nº 75/93, vem expor e Recomendar o que se segue: CONSIDERANDO que ao Ministério Público incumbe a defesa da ordem jurídica, do regime democrático e dos interesses sociais e individuais indisponíveis, e que tem como funções institucionais a promoção do inquérito civil e da ação civil pública para a proteção do patrimônio público e social, do meio ambiente e de outros interesses difusos e coletivos, de conformidade com a Constituição Federal, artigos 127, caput e 129, inciso II e III, e Lei Complementar nº 75/93, artigo 5.º; CONSIDERANDO que cabe ao Ministério Público a expedição de recomendações, visando a melhoria dos serviços de relevância pública, bem como o respeito aos interesses, direitos e bens cuja defesa lhe cabe promover, fixando prazo razoável para a adoção das providências cabíveis (LC 75/93, art. 6º, XX);

sociais e individuais indisponíveis, e que tem como funções institucionais a promoção do inquérito civil e da ação civil pública para a proteção do patrimônio público e social, do meio ambiente e de

2 CONSIDERANDO os fatos narrados e apurados no inquérito civil nº / e no inquérito civil nº / a ele apensado, bem como os problemas relativos à tutela do consumidor neles considerados; CONSIDERANDO a adoção de prazo mínimo de contratação (fidelização) nos serviços de telefonia móvel e nos serviços de televisão por assinatura; CONSIDERANDO a necessidade desse prazo mínimo ser compatibilizado com o Código de Defesa do Consumidor; CONSIDERANDO a necessidade do prazo mínimo de contratação se flexibilizar para permitir sua conformação ao art. 6º, V, do CDC, que prevê a revisão dos contratos em razão de fatos supervenientes que importem na excessiva onerosidade das prestações; CONSIDERANDO que a norma do CDC não exige que o fato futuro seja imprevisível ou irresistível, satisfazendo-se com a quebra da base objetiva do negócio; CONSIDERANDO que, ao assumir um prazo mínimo de contratação, o consumidor tem apenas condição de pressupor sua condição financeira com base em seu cenário pessoal no momento da assinatura do contrato; CONSIDERANDO que a ocorrência, após a assinatura do contrato, de evento que determine a perda da renda pelo consumidor, notadamente em caso de demissão ou perda do trabalho, comprometida resta a base objetiva do contrato, com a concorrência do conjunto das despesas domésticas sem a

003905/2008-53 a ele apensado, bem como os problemas relativos à tutela do consumidor neles considerados; CONSIDERANDO a adoção de prazo mínimo de contratação (fidelização) nos serviços de telefonia

3 contrapartida da renda, tornando onerosa a manutenção do consumidor em um plano de contratação com prazo mínimo; CONSIDERANDO que a estrutura profissional do fornecedor está mais apta a trabalhar com fatos inesperados do que a estrutura de economia doméstica do consumidor; CONSIDERANDO assim que o princípio de equilíbrio entre fornecedor e consumidor impede que este último deva se submeter aos prazos estabelecidos no interesse do fornecedor ainda em momentos de especial gravidade em sua situação financeira pessoal e familiar; CONSIDERANDO que a fidelização deve manter as partes em equilíbrio e impedir que o fornecedor possa proceder de modo unilateral (art. 51, XIII, CDC); CONSIDERANDO a incompatibilidade, então, entre a manutenção do prazo mínimo de contratação com alteração nas condições de modo da prestação do serviço; CONSIDERANDO que o princípio da transparência informa o estabelecimento de cláusulas de fidelização a impedir que as condições apresentadas por ocasião da assinatura do contrato sejam alteradas posteriormente por iniciativa do fornecedor; CONSIDERANDO a incompatibilidade da manutenção da fidelização com a alteração dos termos iniciais de prestação, aí incluída a alteração dos planos e condições oferecidas ou alteração substancial da contratação;

prazos estabelecidos no interesse do fornecedor ainda em momentos de especial gravidade em sua situação financeira pessoal e familiar; CONSIDERANDO que a fidelização deve manter as partes em

4 CONSIDERANDO a incompatibilidade eventual entre a fidelização e o aumento dos custos da contratação, inclusive com a alteração do valor da assinatura ou plano ou a majoração de qualquer encargo ou custo; CONSIDERANDO que a posterior alteração do contexto inicial da fidelização desfaz a idéia de contrato justo, entendido esse, conforme lição de Roberto Senise Lisboa, segundo a qual, com o pleno cumprimento dos deveres principais e secundários decorrentes da avença, estabelece-se o que denomina a doutrina de contrato justo, ou seja, promove-se a redução da coação imposta pelo absolutismo econômico e pressupõe-se a inexistência de desequilíbrio de direitos e obrigações, (Contratos Difusos e Coletivos, p. 171); CONSIDERANDO que entre esses deveres principais e secundários estão a transparência, a boa fé, em especial com a tutela da confiança e da aparência e a bilateralidade; CONSIDERANDO, assim, que deve ser mantido, em favor do consumidor, durante todo prazo de fidelização, os termos iniciais de contratação; CONSIDERANDO a teoria da qualidade do produto e do serviço, expressamente adotada pelo CDC, arts. 18 e ss.; CONSIDERANDO que o dever geral de adequação e qualidade são exigíveis do fornecedor ainda naquelas hipóteses em que este se beneficia de cláusula de fidelização; CONSIDERANDO assim que a vinculação do consumidor ao serviço depende, em razão da teoria da qualidade do serviço, da

cumprimento dos deveres principais e secundários decorrentes da avença, estabelece-se o que denomina a doutrina de contrato justo, ou seja, promove-se a redução da coação imposta pelo absolutismo

5 adequação do serviço como prestado, assim sem interrupções ou falhas; CONSIDERANDO que o funcionamento do serviço sem falhas é o que supre as expectativas legítimas do consumidor, como critério legal de qualidade; CONSIDERANDO a teoria da qualidade do produto em relação ao serviço que o fornecedor oferta ao consumidor em troca da fidelização; O MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL, com o escopo de prevenir responsabilidades e visando à salvaguarda das previsões constitucionais e legais aqui levantadas vem RECOMENDAR às operadoras do Serviço Móvel Pessoal Vivo, Tim e Claro, bem como às operadoras de TV por assinatura Sky, Net e Telefonica: a) com base no inciso V, do art. 6º do CDC, que as operadoras não exijam o prazo mínimo de contratação na hipótese de perda da renda do consumidor, especialmente nas hipóteses de demissão posterior à assinatura do contrato; b) com base no artigo 51, XIII, do CDC, que as operadoras não exijam prazo mínimo de contratação sempre que sejam alterados os termos iniciais de prestação, aí incluída a alteração dos planos e condições oferecidas, alteração do valor da assinatura, preços, tarifas ou quaisquer encargos;

responsabilidades e visando à salvaguarda das previsões constitucionais e legais aqui levantadas vem RECOMENDAR às operadoras do Serviço Móvel Pessoal Vivo, Tim e Claro, bem como às operadoras de TV

6 c) com base na teoria da qualidade do serviço (art. 8º e seguintes do CDC), que as operadoras não exijam multa pelo prazo mínimo de contratação em caso de defeito, não funcionamento, funcionamento falho, interrupção, suspensão ou falha no serviço de telefonia e televisão por assinatura; d) com base na teoria da qualidade do serviço, que as operadoras garantam o funcionamento do serviço pelo prazo mínimo de contratação como garantia complementar à garantia legal (art. 24 do CDC). Recomenda a ANATEL que adote formalmente o entendimentos dos itens acima, letras a à d. Requer-se, por fim, seja encaminhado o posicionamento das empresas e Agencia mencionadas quanto aos termos da presente representação no prazo de 10 (dez) dias, a teor do disposto no artigo 8º, inciso II da Lei Complementar 75/93. São Paulo, 26 de janeiro de Márcio Schusterschitz da Silva Araújo Procurador da República

telefonia e televisão por assinatura; d) com base na teoria da qualidade do serviço, que as operadoras garantam o funcionamento do serviço pelo prazo mínimo de contratação como garantia complementar

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