MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL. R E C O M E N D A Ç Ã O nº 52/2009

Transcrição

1 R E C O M E N D A Ç Ã O nº 52/2009 O MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL, pelo Procurador da República signatário, no exercício de suas funções constitucionais e legais, em especial o artigo 6º, inciso VII, b e d e inciso XX da Lei Complementar nº 75/93, vem expor e Recomendar o que se segue: CONSIDERANDO que ao Ministério Público incumbe a defesa da ordem jurídica, do regime democrático e dos interesses sociais e individuais indisponíveis, e que tem como funções institucionais a promoção do inquérito civil e da ação civil pública para a proteção do patrimônio público e social, do meio ambiente e de outros interesses difusos e coletivos, de conformidade com a Constituição Federal, artigos 127, caput e 129, inciso II e III, e Lei Complementar nº 75/93, artigo 5.º; CONSIDERANDO que cabe ao Ministério Público a expedição de recomendações, visando à melhoria dos serviços de relevância pública, bem como ao respeito aos interesses, direitos e bens cuja defesa lhe cabe promover, fixando prazo razoável para a adoção das providências cabíveis (LC 75/93, art. 6º, XX);

2 CONSIDERANDO os fatos narrados e apurados no Inquérito Civil nº / e os problemas à tutela do consumidor nele considerados; CONSIDERANDO a relevância jurídica e social da forma como a informação privada é usada e coletada; CONSIDERANDO os termos em que se dão as relações entre consumidores e fornecedores dos serviços de telefonia celular; CONSIDERANDO que, nessas relações, preservam os consumidores seu direito à privacidade; CONSIDERANDO que esse direito inclui os termos de uso, por parte do fornecedor, dos bancos de dados e das informações nele constantes relativas aos seus consumidores; CONSIDERANDO que esse direito determina uma esfera de tranquilidade do consumidor, o direito de ser deixado só, estando, em consideração a essa esfera de sossego, o aparelho celular e as comunicações que ele proporciona, no nível mais próximo à reserva da pessoa ou em zona particularmente protegida de seclusão; CONSIDERANDO que, por ocasião da instrução do inquérito civil nº / , ficou estabelecido estarem as empresas prestadoras do serviço móvel se lançando mão de prática caracterizada pelo envio não solicitado de mensagens via SMS a sua base de consumidores, por si ou conjuntamente com parceiros comerciais;

3 CONSIDERANDO que, para essas práticas, valem-se os fornecedores de suas bases cadastrais, em uso que foge de sua finalidade e de maneira a não permitir ao consumidor se proteger contra a forma de atingí-lo; CONSIDERANDO que, no lançar mão de seus cadastros, deveriam os fornecedores reconhecer às pessoas afetadas um direito de oposição, sob pena de vestir como direitos patrimoniais do agente econômico elementos da personalidade do consumidor como protegida pela legislação; CONSIDERANDO que a finalidade da colheita dos dados determina o uso possível das informações cadastrais, sob pena de transbordamento da finalidade econômica própria do cadastro (art. 187, CC); CONSIDERANDO a vedação do uso de informações pessoais para fins prospectivos; CONSIDERANDO a intrusividade própria de uma mensagem encaminhada indiscriminadamente e sem possibilidade de oposição por parte do consumidor e que o atinge através de aparelho essencialmente ligado à sua privacidade e espaço de reserva; CONSIDERANDO o contexto disruptivo de mensagens massificadas indiscriminadamente encaminhadas para espaços privados e seu efeito de tomar, forçosamente, a atenção do consumidor e de interromper suas demais atividades, inclusive domésticas e familiares;

4 CONSIDERANDO que não podem fazer as fornecedoras de telefonia de seus consumidores uma platéia cativa, nem a elas dado o direito de interferir com a capacidade do homem de se retirar do contato dos demais e de determinar a si momentos de tranquilidade, convívio familiar ou envolvimento restrito a específicos cuidados ou preocupações, sejam médicos, de lazer, culturais, de informação, etc.; CONSIDERANDO que as atividades de prospecção de clientes por parte dos fornecedores têm limite não apenas na privacidade constitucional do consumidor, mas nos princípios de boa fé, de função social da empresa, de vedação do abuso de direito e de respeito à tutela da personalidade do consumidor; CONSIDERANDO assim que, pelo regime constitucional e pela legislação em razão dele posta, para o uso de dados pessoais e para a afirmação de comunicação massificada através de receptores próprios para comunicações privadas, deve ser essencial o prévio consentimento do consumidor; CONSIDERANDO o princípio de vedação da publicidade abusiva, tanto por seu conteúdo, quanto por seu meio; CONSIDERANDO, subsidiariamente, que muitas das mensagens encaminhadas se relacionam a promoções contrárias à vedação do jogo de azar no País e aos limites à distribuição de brindes (Lei 5768); CONSIDERANDO, em suma, que ofendida a privacidade do usuário de telefonia móvel pela invasão de sua esfera de tranquilidade por mensagens não solicitadas, a partir do uso dos bancos cadastrais

5 das empresas, incide na hipótese a legislação, art. 12 do Código Civil, que determina a abstenção na continuidade da prática; O MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL, com o escopo de prevenir responsabilidades e visando à salvaguarda das previsões constitucionais e legais aqui levantadas vem RECOMENDAR às operadoras do Serviço Móvel Pessoal Vivo, Tim, Oi e Claro que não encaminhem ao consumidor, via SMS, ou por qualquer outro meio, mensagens não solicitadas ao seu aparelho celular e que não participem ou disponibilizem seus dados se encaminhadas as mensagens por outro agente. Para a ANATEL, recomenda o MPF que a Agência vede a prática referida, qual seja, do encaminhamento de mensagens aos usuários de celular, pelas operadoras ou com a parceria delas, caso não previamente autorizadas, solicitadas ou consentidas. Requer-se, seja encaminhado o posicionamento das operadoras do Serviço Móvel Pessoal Vivo, Tim, Oi e Claro, bem como o posicionamento da ANATEL quanto aos termos da presente recomendação no prazo de 10 (dez) dias, a teor do disposto no artigo 8º, inciso II da Lei Complementar 75/93. São Paulo, 16 de novembro de Márcio Schusterschitz da Silva Araújo Procurador da República