Unidade: Introdução ao estudo do Direito. Unidade I: Financeiro e a Atividade Financeira do Estado

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1 Unidade: Introdução ao estudo do Direito Unidade I: Financeiro e a Atividade Financeira do Estado 0

2 Unidade: Introdução ao estudo do Direito Financeiro e a Atividade Financeira do Estado. 1. INTRODUÇÃO AO ESTUDO DO DIREITO FINANCEIRO 1.1. CONCEITO Resta pacífico na doutrina brasileira que Direito Financeiro é ramo do Direito Público, que tem como objeto o estudo das normas que regem a atividade financeira do Estado e as relações jurídicas advindas desta relação DISTINÇÃO DO DIREITO FINANCEIRO E A CIÊNCIAS DAS FINANÇAS Vimos que o objeto de estudo do Direito Financeiro é a atividade financeira do Estado, porém no Direito Financeiro estuda-se esta atividade sobre a ótica normativa. Diferente se faz no estudo da Ciência das Finanças, que apesar de ter o mesmo objeto de estudo, a atividade financeira do Estado, esta estuda sob a ótica especulativa. Daí se entende porque a Ciência das Finanças é ministrada nas Faculdades de Economia e Administração, enquanto o Direito Financeiro é estudado nos cursos de Direito AUTONOMIA DO DIREITO FINANCEIRO Inúmeros autores discorreram sobre a autonomia do Direito Financeiro, porém ainda é grande a divergência. Há quem defenda que o Direito Financeiro é mera divisão do direito administrativo, porém a corrente mais aceita diz que o Direito Financeiro tem sua autonomia didático-científica. Falamos aqui que o estudo é autônomo e não independente, pois faz parte da Ciência Jurídica, uma vez que o Direito é uno, mas é um ramo jurídico à parte, tanto que referenciado expressamente no artigo 24, inciso I, da Constituição da República de Fonrouge defendia que a autonomia é um ramo do direito que dispõe de princípios gerais próprios e que atua coordenadamente, em permanente conexão e interdependência com as demais disciplinas, como integrantes de um todo orgânico (unidade do direito). Sinteticamente podemos dizer que o Direito Financeiro, no quadro geral do direito, pertence ao campo do direito público e se constitui em um ramo cientificamente autônomo em relação aos demais ramos do direito, uma vez que possui institutos, princípios e conceitos jurídicos próprios e distintos dos 1

3 existentes nos demais ramos. O Direito Financeiro se relaciona com outros ramos do Direito, como se segue: Direito Constitucional: vários institutos, regras e princípios do Dir. Financeiro, se encontram no texto constitucional, e a forma de se interpretar a Constituição se aplica a ele. Direito Administrativo: o Direito Financeiro nasceu do Direito Administrativo isso faz com que as duas matérias não sejam totalmente independentes, pois a existência de instrumentos de Direito Administrativo que serve ao Direito Financeiro cria um link entre elas. Ex: empenho (ato pelo qual o administrador concretiza a despesa pública), receita pública (objeto de arrecadação por meio de ato administrativo). Direito Tributário: o Direito Tributário surgiu do Direito Financeiro. O objeto deles é comum: o estudo do TRIBUTO. Enquanto o Direito Financeiro o estuda na visão macro, o vê como uma das receitas do Estado, o Direito Tributário o estuda em sua acepção científica; são aplicados aos dois os mesmos princípios. Direito Penal: vários aspectos da atividade financeira do Estado estão tipificados no código penal e em leis extravagantes (peculato, lavagem de dinheiro, leis de responsabilidade fiscal...). Direito Civil e Comercial: na atividade financeira do Estado são utilizados institutos do Direito Civil e Comercial para a obtenção de receitas públicas de forma subsidiária. Direito Processual: o processo administrativo, civil e penal serão instrumentos de concreção do Dir. Financeiro. Instrumentalização dos institutos do Direito Financeiro. Direito Internacional Público: quando tratado internacional for criado cujo objeto tenha relação com Direito Financeiro: despesa, receita, orçamento, dívida ou crédito público. Dívida é o assunto mais comum. 2. EVOLUÇÃO DO CONCEITO DE ATIVIDADE FINANCEIRA DO ESTADO Para que possamos entender o estudo da Disciplina de Direito Financeiro 2

4 temos que voltar um pouco na história e identificar as mudanças ocorridas no conceito de Atividade Financeira do Estado nos períodos clássico e moderno. Atividade financeira nada mais é do que aquela atividade que busca meios para atingir o bem comum. O período clássico, ligados ao Estado liberal, tem como principal característica o não intervencionismo do Estado a economia, isso se dava com base na idéia que as leis financeiras eram imutáveis assim como as leis científicas, e os desajustes econômicos se recomporiam por si só, sem necessidade que o Estado interviesse para o balanceamento econômico. Um dos principais propulsores deste pensamento foi Adam Smith, economista e filósofo escocês, considerado o pai da economia moderna, pois foi peça fundamental para formação do liberalismo econômico. Uma das suas principais obras foi Uma investigação sobre a natureza e a Adam Smith ( ) causa da riqueza das nações, que até os dias de hoje continua sendo uma referência para os economistas. Nessa obra, Smith defendia que a riqueza das nações era resultado do desempenho dos indivíduos, que por interesse próprio faziam o crescimento econômico. Uma das frases famosas de Smith, que demonstra bem o ideal do liberalismo econômico, é Cada pessoa, em busca de melhorar a si mesma, sem pensar nas demais, depara-se com uma legião de outras pessoas com motivações semelhantes. Como resultado, cada agente do mercado, ao comprar e vender, é forçado a equiparar seus preços aos oferecidos pela concorrência. Com esse pensamento denfendia a livre iniciativa privada, com mínima intervenção estatal. Acreditava a concorrência, através de preços livremente formados nos mercados geraria a eficiência social, uma espécie de mão invisível do capitalismo tornaria a sociedade perfeita, não havendo necessidade de atuação do estado. Com base no princípio do não-intervencionismo, o Estado limitava-se a desempenhar o mínimo possível de atividades, deixando tudo o mais para a iniciativa privada. O Estado executava apenas as atividades essenciais, como as que diziam respeito à justiça, política, diplomacia, defesa contra agressão 3

5 externa e segurança da ordem interna, cuja atribuição não podia encarregar à iniciativa privada. Porém, para que o Estado desempenhasse tais atividades, necessitava de recursos para arcar com essas despesas públicas, e para que isso fosse possível tributava o patrimônio dos particulares, tributação esta denominada neutra, pois não via na tributação um meio de modificar a estrutura social e a conjuntura econômica. Importante ressaltar que neste período a tributação era feita de forma equivalente, ou seja, todos eram tributados na mesma proporção, pois o Estado não levava em consideração as condições de cada contribuinte. Desta forma a atividade financeira do Estado não visava lucro, e sim a arrecadação de valores para suportar as despesas públicas, isto é, as finanças públicas tinham finalidades exclusivamente fiscais. Já no fim do século XIX, considerado período Moderno, com a Crise de 29, a mão invisível do capitalismo sofreu severas críticas, e o mundo inteiro passou a questionar a eficácia do pensamento liberal. Após a crise restou claro que os mecanismos auto-reguladores do capitalismo não bastavam para manter a economia. Descendendo da economia Clássica surge a economia marxiana, encabeçada por Karl Marx, um dos primeiros economistas que contestou a Karl Heirinch Marx ( ) dinâmica do modelo capitalista. É autor da Teoria da Mais Valia, que explica como o sistema capitalista obtém lucros por meio da diferença entre o que o empregado produz e o que ele recebe para produzir determinada mercadoria. Teve como principal obra o livro O Capital, onde fazia uma análise da sociedade capitalista. John Maynard Keynes, economista mais influente do Século XX e seguidor das idéias de Marx, para fugir do naufrágio econômico, trouxe como saída uma teoria totalmente contrária a idéia do liberalismo defendido por Smith, onde o Estado deveria sim interferir na economia, na sociedade e onde mais achasse imprescindível. Este modelo de Estado intevencionista (Walfare State- o Estado do bem-estar social) foi seguido por vários países após o fim da Segunda 4

6 Jonh Maynard Keynes ( ) Guerra Mundial, pois a intervenção estatal se tornaria fundamental para a recuperação mundial pós-guerra. Neste período houve um aumento brusco das atribuições do Estado, e como conseqüência, o Estado passou a utilizar as finanças públicas como instrumento desta intervenção estatal na economia. Outra característica marcante do período moderno foi a personalização do imposto, pois o Estado parou de tributar de forma equivalente todos os contribuintes e passou a levar em consideração, sempre que possível, as condições e características de cada um, ficando assim mais justa, porque cada cidadão passou a pagar imposto na medida de sua capacidade contributiva, de sua aptidão econômica de pagar tributos (CF, art. 145, 1º). A partir da década 1970, o modelo defendido pelo Keynesianismo, foi combatido por novas correntes de pensamento econômico. Foi assim que o Neoliberalismo veio à tona, estabelecendo certo limite ao Estado, afirmando que o intervencionismo estava ameaçando as garantias da liberdade econômica e política. Após este breve histórico da evolução da atuação estatal na economia, por meio da atividade financeira, passaremos a estudar agora a Atividade Financeira do Estado e seus principais aspectos. 3. ATIVIDADE FINANCEIRA DO ESTADO E NECESSIDADES PÚBLICAS O Estado é uma grande associação que existe para alcançar certos fins que dizem respeito aos interesses da coletividade, ou seja, a realização do bem comum. Para o atingimento desses fins o Estado desenvolve diversas atividades buscando suprir as chamadas necessidades públicas. Segundo Professor Kioshi Harada Atividade Financeira do Estado é a atuação estatal voltada para obter, gerir e aplicar os recursos financeiros necessários à consecução das finalidades do Estado que, em ultima análise, se resumem na realização do bem comum De forma geral, as necessidades públicas são aquelas que o Estado define como prioritárias de atendimento. São aquelas tuteladas pelo Estado, que toma para si a responsabilidade pela satisfação. Este conceito varia muito conforme 5

7 o tempo, o desenvolvimento e principalmente do desejo do governante que está no poder. Observe que não se pode confundir necessidade pública com necessidade individual ou coletiva. Vejamos primeiro qual o conceito de geral do termo necessidade: Dicionário MiChaelis necessidade sf (lat necessitate) 1 Aquilo que é absolutamente necessário. 2 Indispensabilidade. 3 Inevitabilidade. 4 O que não pode ser de modo diverso do que é. 5 O que tem de ser. 6 Fatalidade. 7 Impulso orgânico. 8 Precisão instante e urgente; aperto, apuro. 9 Pobreza, míngua, miséria. 10 Carência ou falta de coisas preciosas. Antôn (acepções 9 e 10): fartura, abastança. Necessidade individual é aquela que diz respeito unicamente ao indivíduo, normalmente satisfeita pelo esforço do próprio indivíduo, tais como as necessidades com alimentação e vestuário. A necessidade coletiva, por sua vez, é aquela relacionada à carência supra-individual de um agrupamento humano, normalmente satisfeitas pelo esforço coordenado da sociedade, tais como as necessidades de oficinas mecânicas e escolas particulares. O que torna uma necessidade coletiva em necessidade pública é a decisão política que a insere nas prioridades dos governantes. Resta por óbvio que toda necessidade pública é coletiva, porém o inverso não pode ser considerado como verdadeiro, pois somente a necessidade coletiva dotada de decisão política recebe o status de pública. Porém, independentemente de qual for o conceito de necessidade pública do momento, o Estado necessita de recurso para prestar estes serviços. Alguns estudiosos dizem que, de início, o Estado utilizava de seus próprios recursos para financiar essas necessidades públicas, mas com o aumento constante dessas necessidades, foi necessário avançar no patrimônio particular, cobrando tributos e tarifas ou confiscando bens. Neste ponto voltamos à Atividade Financeira do Estado, pois, como já vimos, esta consiste na obtenção de recursos (receitas), bem como em sua gestão e aplicação (despesas), de forma a garantir o funcionamento do aparelho estatal e a realização de suas metas FINS DA ATIVIDADE FINANCEIRA DO ESTADO 6

8 Já vimos que a finalidade atividade financeira é o de proporcionar recursos econômicos para o custeio da manutenção e funcionamento do Estado. Acaba que os fins da atividade financeira coincidem com as próprias finalidades da atuação estatal, que se destina à satisfação das necessidades públicas, que aumentam conforme crescimento do Estado moderno NECESSIDADES PÚBLICAS Podemos dizer que, atualmente, a atividade financeira do Estado está vinculada à satisfação de três necessidades públicas básicas, inseridas na ordem jurídico-constitucional: Prestação de Serviços Públicos, Exercício Regular do Poder de Polícia e Intervenção do Estado no Domínio Econômico. Prestação de Serviços Públicos: Uma das formas de satisfação das necessidades públicas se dá por meio de serviços públicos.para Celso Antônio Bandeira de Mello, serviço público significa prestação utilidade ou comodidade material fruível diretamente pelos administrados, prestado pelo Estado ou por quem faça suas vezes, sob regime de direito público. Em nossa Constituição Federal encontramos em diversos momentos referência a serviços públicos (art. 21, X, XI, XII, XIII, XV, XXII, XXIII). Ainda na Constituição Federal encontramos o art. 175 que prescreve que Incumbe ao Poder Público, na forma da lei, diretamente ou sob regime de concessão ou permissão, sempre através de licitação, a prestação de serviços públicos. Com base nos dispositivos constitucionais citados encontramos a seguinte classificação de serviços públicos: Diretos - são aqueles em que o próprio Estado assume todos os ônus de seu empreendimento, por meio de uma de suas repartições administrativas; Indiretos - são aqueles em que o Estado presta por meio de outras entidades de direito público, ou mesmo de direito privado. São prestados por autarquias, concessionárias etc. Temos ainda as principais características dos serviços públicos: Universalidade: porque visam a alcançar toda a 7

9 coletividade, independentemente da personalização dos beneficiários; Seletividade: porque são selecionados dentre toda a massa de serviços que podem ser prestados numa comunidade; Não-reciprocidade: porque o Estado não tem obrigação de retribuir em serviços a importância a ele paga pelo particular a quem se dirigem. Coercibilidade: são coercitivos, prestados no geral em decorrência da soberania do Estado; Exercício Regular do Poder de Polícia: é o poder discricionário que o Estado tem de restringir o exercício dos direitos individuais em benefício do interesse público. Está abalizado no princípio da predominância do interesse público sobre o particular. O Código Tributário Nacional, em seu art. 78, conceitua Poder de Polícia como: Art. 78. Considera-se poder de polícia atividade da administração pública que, limitando ou disciplinando direito, interêsse ou liberdade, regula a prática de ato ou abstenção de fato, em razão de interesse público concernente à segurança, à higiene, à ordem, aos costumes, à disciplina da produção e do mercado, ao exercício de atividades econômicas dependentes de concessão ou autorização do Poder Público, à tranqüilidade pública ou ao respeito à propriedade e aos direitos individuais ou coletivos. E seu parágrafo único está previsto que Considera-se regular o exercício do poder de polícia quando desempenhado pelo órgão competente nos limites da lei aplicável, com observância do processo legal e, tratando-se de atividade que a lei tenha como discricionária, sem abuso ou desvio de poder. A administração Pública, no primeiro momento, exerce este poder por meio do Poder Legislativo, com edições de leis que cria as limitações administrativas em favor do interesse público. Observa-se que estas limitações não podem ferir o texto constitucional. Importante ressaltar que Poder DE Polícia não se confunde com Poder DA Polícia, pois o primeiro se configura como espécie do 8

10 poder da Administração Pública, fundado no princípio da prevalência do interesse público sobre o interesse privado. Por isso é denominada polícia administrativa, que tem como objetivo manter a ordem pública em geral. Já o Poder DA Polícia, denominada Polícia Judiciária, tem como escopo a investigação de crimes e contravenções penais, cabendo somente aos órgãos auxiliares da Justiça. Intervenção do Estado no Domínio Econômico: Segundo Diógenes Gasparini ( Direito Administrativo, 6ª ed., São Paulo, Saraiva, 2001, p. 614), a intervenção do Estado no domínio econômico pode ser conceituada como todo ato ou medida legal que restringe, condiciona ou suprime a iniciativa privada em dada área econômica, em benefício do desenvolvimento nacional e da justiça social, assegurados os direitos e garantias individuais. A livre iniciativa é consagrada na Constituição Federal como princípio fundamental (art. 1º, IV) e este princípio é reafirmado no art. 170, incisos I a IX. O parágrafo único desse artigo, reafirmando novamente o princípio da livre iniciativa, dispõe que É assegurado a todos o livre exercício de qualquer atividade econômica, independentemente de autorização de órgãos públicos, salvo nos casos previstos em lei. Porém, devemos observar que este princípio não é absoluto, pois sofre restrições de outros valores também expressos como princípios. O Estado pode intervir de diversas maneiras na Ordem Econômica, basicamente, as maneiras e limitações da intervenção do Estado no domínio econômico estão definidas na Constituição Federal. O Ministro Eros Grau classifica em modalidades as formas de intervenção na atividade econômica. Se não vejamos: Por participação: Estado intervém na economia criando empresas estatais que concorrem com as privadas, em razão dos imperativos da segurança nacional ou a relevante interesse coletivo. Por Absorção: por meio de monopólio 9

11 Por Direção e Indução: Por meio desta o Estado estimula ou desestimula a prática de determinadas atividade econômicas. Ex: financiamento imobiliário barato, juros baixos, utilização extra-fiscal dos tributos, etc. Kiyoshi Harada nos ensina que esta intervenção se dá por meio de três instrumentos básicos: Poder Normativo: elaborando leis de combate ao abuso do poder econômico, de proteção ao consumidor, leis tributárias de natureza extra-fiscal, etc. Poder de Polícia: estimula ou desestimula a prática de determinadas atividade econômicas. Assunção direta da atividade econômica: o Estado explora, em caráter excepcional, a atividade econômica. 4. FONTES DO DIREITO FINANCEIRO As fontes formais do Direito Financeiro são as normas jurídicas que têm por conteúdo a regulação da atividade financeira do Estado e se divide em: fontes formais primárias e fontes formais secundárias FONTES FORMAIS PRIMÁRIAS As fontes formais primárias são aquelas normas jurídicas que inovam o sistema jurídico. São fontes formais primárias do Direito Financeiro: Constituição (inicialmente) que estipula os princípios gerais sobre o orçamento, as fontes de captação de receitas públicas e os limites da despesa pública, além de se prescrever quais serão as competências administrativas e legislativas no campo da atividade financeira. Lei complementar, haja vista que existem vários dispositivos constitucionais que a exigem na esfera do Direito Financeiro (ex: arts. 161, 163, 165, 9º, 169). Lei ordinária, que é a fonte mais utilizada no Direito Financeiro. Como exemplos de leis ordinárias em matéria financeira temos a Lei 4320/64 que estatui Normas Gerais de Direito Financeiro 10

12 para elaboração e controle dos orçamentos e balanços da União, dos Estados, dos Municípios e do Distrito Federal e temos as leis orçamentárias anuais (LOA s), as leis de diretrizes orçamentárias (LDO s) e os planos plurianuais (PPA s), conforme o artigo 165, incisos I, II e III, da CF/88. Resoluções do Senado têm importância no que se refere à suspensão da execução, no todo ou em parte, de lei ou de decreto declarados inconstitucionais por decisão do Supremo Tribunal Federal. Tratados e convenções internacionais - assinadas pelo Poder Executivo, revogam ou modificam a legislação financeira interna e serão observadas pela que lhes sobrevenha. Transformamse em fontes do Direito Financeiro, após sua aprovação pelo Congresso Nacional, por Decreto Legislativo. Medida Provisória é fonte do Direito Financeiro, mas com limites, uma vez que o artigo 62, 1º, inciso I, alínea d da CF/88 proíbe a sua utilização em matéria orçamentária, com exceção dos créditos extraordinários. Assim, a medida provisória poderá ser utilizada em temas de crédito público, despesa pública e receita pública, desde que não envolva dispositivos tipicamente orçamentários FONTES FORMAIS SECUNDÁRIAS As fontes formais secundárias têm como função auxiliar a tarefa das fontes formais primárias, e são, assim, normas meramente complementares. São exemplos de fontes formais secundárias do Direito Financeiro: Decretos regulamentares são atos do Poder Executivo baixado com fim de dar cumprimento as leis financeiras quando estas não são auto-executáveis. Eles estão totalmente vinculados à lei anterior, portanto não podem criar ou inovar o que a lei não estabeleceu.temos como exemplo o Decreto de Programação orçamentária e financeira que é editado em todo início de cada exercício financeiro, para garantir a execução da Lei Orçamentária Anual. 11

13 Atos Normativos são atos escritos das autoridades administrativas que complementam a lei ou o decreto regulamentar com o objetivo de torná-los aplicáveis. Temos como exemplo as portarias, pareceres normativos, instruções normativas, atos declaratórios, avisos etc. 12

14 Referências HARADA, Kiyoshi. Direito financeiro e tributário. 18. ed. São Paulo: Atlas, OLIVEIRA, Régis Fernandes de. Curso de direito financeiro. 2. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, GRAU, Roberto Eros. A Ordem econômica na Constituição de ed. Nacional: Malheiros Editores,

15 14 Responsável pelo Conteúdo: Professora Rossana Perillo Campus Liberdade Rua Galvão Bueno, São Paulo SP Brasil Tel: (55 11)