Sexta-feira, 17 de Julho de Campinas (SP) - B.I.J. 28

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1 Sexta-feira, 17 de Julho de Campinas (SP) - B.I.J. 28 Prezado Cliente: Estas são as notícias jurídicas que merecem destaque de nossa parte nesta edição eletrônica: = ÁREA CÍVEL = parcelas pagas corrigidas. Após desistir de imóvel, comprador tem direito à devolução de A Terceira Turma do Superior Tribunal de Justiça (STJ) manteve, por unanimidade, a decisão que considerou abusiva cláusula de contrato de compra de imóvel comercializado pela empresa Franere Comércio Construções Imobiliária Ltda. que previa a retenção de 30% dos valores pagos em caso de desistência do negócio. O Tribunal de Justiça do Maranhão (TJMA), ao desconstituir a cláusula contratual, determinou a devolução das parcelas pagas pela compradora corrigidas na forma do contrato. Uma cliente da empresa imobiliária desistiu de um apartamento adquirido em 2002 e ajuizou ação para reaver os valores pagos por considerar abusiva a cláusula do contrato que previa a retenção de 30% do valor por parte da empresa vendedora. A cliente pediu a devolução das parcelas já pagas com o devido reajuste e consentiu com a retenção de 10% do valor pago a título de despesas administrativas. A compradora também pediu o pagamento de juros de 1% ao mês pela demora no ressarcimento. Em primeira instância, o pedido foi parcialmente atendido, o que foi mantido pelo TJMA. Segundo considerou o tribunal maranhense, a cláusula do contrato que estabeleceu que a empresa poderia reter 30% do valor já pago era abusiva e deveria ser anulada. Também determinou o pagamento de 1% como juros de mora. Considerou-se que o princípio do pacto sunt servanda (o pacto deve ser cumprido), que rege os contratos, deveria ser flexibilizado em caso de abusos no acordo. A empresa recorreu ao STJ, argumentado não haver ilegalidade na cláusula que prevê, em contrato de compra e venda de imóvel, a retenção de 30% dos valores recebidos. Alegou-se ainda que a empresa não teria dado causa à rescisão do contrato, sendo de responsabilidade exclusiva da cliente. Teriam sido violados os artigos 53 do Código de Defesa do Consumidor (CDC) e o 418 do Código Civil (CC). O artigo do CDC determina que não há perda total do valor das prestações nos contratos de compra e venda quando, por causa de inadimplemento, é pedido que o contrato seja terminado. Já o artigo do CC determina que o vendedor tem o direito de reter o sinal no caso do desfazimento do contrato, na hipótese de sua não execução. Também foi apontado pela empresa dissídio jurisprudencial (julgados com diferentes conclusões sobre o mesmo tema). 1

2 Ao decidir, o ministro relator Massami Uyeda afirmou que a jurisprudência do STJ garante ao comprador o direito de entrar com ação para ser restituído parcialmente das importâncias pagas no caso de deixar de cumprir o contrato, por impossibilidade de cumpri-lo. Observou o ministro que, no caso, o que foi pago pela cliente era o sinal e várias parcelas. No caso, o desfazimento contratual ocorreu pela impossibilidade da autora de arcar com as prestações pactuadas, hipótese em que o sinal deve ser devolvido sob pena de enriquecimento ilícito, comentou. O ministro afirmou que o artigo 53 do CDC não revogou o 418 do CC, mas se um beneficia quem não deu motivo ao não cumprimento do contrato, o outro garante que o consumidor não perca tudo. O magistrado destacou que a jurisprudência do STJ tem entendido que a retenção de um percentual entre 10% e 20% do valor pago seria razoável para cobrir despesas administrativas. Com essa fundamentação, o ministro negou o recurso da empresa. (Fonte: STJ, 16/07/2009) = ÁREA TRABALHISTA = de trabalho (Notícias STJ). Cabe ao empregador comprovar isenção de culpa por acidente A comprovação de inexistência do dever de indenizar por acidente de trabalho cabe ao empregador. A decisão da Terceira Turma do Superior Tribunal de Justiça (STJ) leva em conta a obrigação contratual do empregador de garantir a segurança do local de trabalho. O julgamento trata de ação de menor de 14 anos que perdeu mão e antebraço em Ele receberá R$ 100 mil por danos morais, mais pensão mensal vitalícia de um salário mínimo ajustado pelo grau de incapacidade, de forma retroativa à data do acidente, com correções e juros a partir da citação. Para a ministra Nancy Andrighi, a garantia de segurança é cláusula inafastável dos contratos de trabalho. A ministra citou Alexandre de Moraes para afirmar que os direitos sociais previstos na Constituição são normas de ordem pública, imperativas e invioláveis independentemente da vontade das partes. Além disso, entendeu a ministra que, nos casos de reparação por perdas e danos, o contratante não precisa demonstrar culpa do faltante, mas somente provar o descumprimento do contrato. "Recai sobre o devedor o ônus da prova quanto à existência de alguma causa excludente do dever de indenizar. Dessa forma, nos acidentes de trabalho, cabe ao empregador provar que cumpriu seu dever contratual de preservação da integridade física do empregado, respeitando as normas de segurança e medicina do trabalho. Em outras palavras, fica estabelecida a presunção relativa de culpa do empregador", asseverou. A ministra explicou também que é possível aplicar a responsabilidade objetiva a casos de acidentes de trabalho, mas não é o que ocorre no caso. A responsabilidade objetiva do empregador pode ocorrer quando as atividades são eminentemente de risco de caráter excepcional, expondo o trabalhador a uma chance maior de acidentes. Mas, no processo analisado, entendeu a ministra Nancy Andrighi que a atividade desempenhada pelo menor, ainda que perigosa, não seria de risco. "Aqui, o fundamento para sua responsabilização continua sendo a existência de culpa. Entretanto, o fato da responsabilidade do empregador ser subjetiva não significa que não se possa presumir a sua culpa pelo acidente de trabalho", esclareceu. "Por outro lado, não se trata de exigir do empregador a produção de prova negativa, tendo em vista que ele próprio detém - ou pelo menos deveria deter - elementos necessários à 2

3 comprovação de que respeitou as normas de segurança e medicina do trabalho, como, por exemplo, documentos que evidenciem a realização de manutenção nas máquinas e a entrega de equipamentos de proteção individual", completou. A ministra observou também que o empregador dispensou a produção de provas periciais na primeira instância. E que, nas circunstâncias específicas, a presunção de culpa do empregador seria reforçada: "Realmente, não há como ignorar o fato de que o incidente envolveu menor de apenas 14 anos de idade que, sem qualquer dificuldade ou embaraço, aproximou-se de máquina perigosa, em pleno funcionamento, vindo a ter sua mão e seu antebraço esquerdo esmagados pelo equipamento. A própria sentença ressalta o fato de que pela força de empuxo dos grãos para a boca se percebia o relativo perigo que representava o elevador". Para a relatora do acórdão, mesmo que não se indique violação de qualquer norma específica de segurança do trabalho, resta evidente a culpa do empregador por violação do dever geral de cautela e inobservância do dever fundamental de seguir regras gerais de diligência e adotar postura de cuidado permanente. "A situação evidencia a omissão do recorrido em propiciar um ambiente de trabalho seguro, especialmente considerando o fato de que empregava menores de idade, a quem a Constituição Federal/88 (artigo 7º, XXXIII) - e mesmo a CF/67 (artigo 165, X) - confere proteção especial", concluiu a ministra. O processo fora relatado inicialmente pelo ministro Sidnei Beneti, que alterou seu voto para acompanhar a ministra Nancy Andrighi. Em sua segunda manifestação, o ministro sugeriu à ministra relatar o acórdão, tendo em vista o voto "brilhante e humano" que proferira. O relator original também registrou estar sendo feita a melhor Justiça com o novo encaminhamento. (Fonte: Fiscosoft, 13/07/2009) = ÁREA TRIBUTÁRIA = restituídos. Nova lei pode mudar o índice de correção de tributos O artigo inserido na Lei nº , de junho deste ano, que modificou a correção monetária dos valores das condenações impostas à Fazenda pública, pode dar margem para se aplique o novo índice - da caderneta de poupança - também na compensação de créditos tributários. Se essa previsão for colocada em prática, as empresas que têm valores a receber do fisco por conta de tributos pagos a mais ganharão menos com a nova atualização monetária. A lei já trouxe um reflexo direto na correção de precatórios, cujos credores que ainda não receberam os valores devidos pelo poder público federal, estadual e municipal poderão ganhar valores menores do que os que já foram indenizados. A emenda "contrabando" inserida na Lei nº , fruto da conversão da Medida Provisória nº 447, que trata do parcelamento de débitos dos municípios com o Instituto Nacional do Seguro Social (INSS), alterou o índice de correção das condenações de qualquer natureza sofridas pela Fazenda pública. O artigo 5º da nova lei estabelece que "nas condenações impostas à Fazenda Pública, independentemente de sua natureza e para fins de atualização monetária, remuneração do capital e compensação da mora, haverá a incidência uma única vez, até o efetivo pagamento, dos índices oficiais de remuneração básica e juros aplicados à caderneta de poupança". 3

4 A atualização de valores nos casos de restituição tributária está prevista na Lei nº 9.250, de 1995, que estabelece que incide a taxa Selic para a correção dos tributos pagos a mais. Hoje a Selic está em 9,16% ao ano, enquanto a correção da caderneta de poupança com a Taxa Referencial (TR), que não chega a 1% ao ano, ficaria em no máximo 7% ao ano. Porém, se a correção dos créditos tributários passar a ser feita pelo novo índice previsto na Lei nº , advogados já adiantam que haverá polêmica em sua aplicação. O Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil (OAB) adiantou ao Valor que deverá entrar com uma ação direta de inconstitucionalidade (Adin) no Supremo Tribunal Federal (STF) para questionar o artigo 5º da nova Lei nº De acordo com o presidente da comissão de precatórios da OAB federal e da seccional paulista da entidade, o advogado Flávio Brando, como o artigo determina que a correção incidirá nas condenações independentemente da sua natureza, "certamente as Fazendas interpretarão isso da forma que lhe for mais favorável". "Ou seja, tentarão atualizar apenas pelos índices da caderneta de poupança", diz. Por isso, Brando adianta que, além de questionar a norma por conta da correção utilizada para os precatórios, a OAB também deverá abordar na mesma ação a questão das compensações de créditos tributários devidos, na tentativa de derrubar o dispositivo da norma. Um dos argumentos que poderão ser utilizados é a situação de desequilíbrio e de imoralidade que a nova lei traria - ambos princípios previstos na Constituição Federal. Isso porque, segundo ele, se esses valores deixarem de ser atualizados pela Selic, índice que corrige as dívidas dos contribuintes com o fisco, haveria dois pesos e duas medidas. O advogado Luiz Felipe Dias de Souza, da consultoria Jus Finance e membro da comissão de precatórios da seccional paulista da OAB, que está auxiliando na reunião de material sobre o tema para a Adin a ser impetrada no Supremo, afirma que outra linha de argumentação que poderá ser adotada fundamenta-se no fato de a caderneta de poupança utilizar a TR - índice que não refletiria a inflação e não poderia ser usado como forma de atualização monetária, diz. "A melhor forma de correção seria manter a Selic, que deixaria o mesmo índice de atualização tanto para o governo quanto para os contribuintes", afirma o advogado. Além da ação da OAB, advogados prometem contestar a correção prevista na nova lei se ela realmente for efetuada nos casos de compensação de créditos tributários. Para a advogada Adriene Miranda, que já está estudando o tema, a Lei de Introdução ao Código Civil - o Decreto-Lei nº 4.657, de setembro de prevê que uma legislação nova, quando estabelece normas gerais, não revoga e nem modifica uma lei específica anterior. Por isso, ela defende que a Lei nº 9.250, de 1995, que prevê a Selic para a restituição tributária, continuaria valendo. "Acredito que essa será a decisão quando o caso chegar aos tribunais superiores", diz. "Mas até lá poderão haver muitas posições desencontradas sobre o tema entre os juízes." A advogada Valdirene Lopes Franhani, também concorda que há diversos argumentos favoráveis aos contribuintes, pelo menos quando se trata da compensação de tributos. "A lei que prevê a correção pela Selic não foi revogada. Além disso, essa mudança afrontaria o princípio da isonomia", defende. Para ela, o artigo contestado não poderia ser aplicado para as atualizações monetárias de processos fiscais e só teria validade para os processos cíveis e para precatórios alimentares. Apesar de haver a possibilidade de que o artigo inserido na nova lei seja utilizado para processos fiscais, Valdirene não acredita que a Fazenda deverá utilizá-la, já que há uma orientação da própria Receita Federal do Brasil de que incide a Selic na compensação de créditos - a Instrução Normativa (IN) nº 900, de dezembro do ano passado, que trata da compensação de tributos. A assessoria de imprensa da Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional (PGFN) informou que o artigo 5º da Lei nº não passou pela avaliação do órgão antes de a 4

5 lei ser publicada e que, por isso, o assunto deve ser submetido à análise da Fazenda Nacional somente agora. (Fonte: Valor Econômico, 16/07/2009) Esperando que estas informações, de alguma forma, tenham trazido colaboração para sua rotina diária, agregando cultura jurídica, renovamolhe protestos de elevada consideração, subscrevendo-nos mui Atenciosamente, DAMHA FILHO ADVOGADOS ASSOCIADOS E.mail: relacionamento@damhafilho.adv.br Tel.: + 55 (19) Fax: + 55 (19) Esta é uma contribuição gratuita por via eletrônica do ESCRITÓRIO DAMHA FILHO ADVOGADOS ASSOCIADOS, destinada a seus clientes e parceiros de relacionamento, que tem como único objetivo, a divulgação de informações técnicas e públicas da Área Jurídica do Brasil, para aumentar e melhor difundir a cultura dos destinatários a este respeito. 5