ICMS declarado e não pago Inadimplência ou Crime? Prof. Jair Jaloreto

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1 ICMS declarado e não pago Inadimplência ou Crime? Prof. Jair Jaloreto jaloreto@jaloreto.com.br 1

2 JAIR JALORETO Sócio de Jaloreto e Associados Sociedade de Advogados Advogado criminalista especializado em Direito Penal das Empresas. Especialista em criminal compliance, combate a fraudes corporativas e gerenciamento de crises. Presidente do Conselho da LEXNET Law Firms Alliance. Diretor Financeiro do IBDEE Instituto Brasileiro de Direito e Ética Empresarial Especializado em Direito Penal Econômico pelo Instituto de Direito Penal Econômico Europeu, da Universidade de Coimbra - IBCCRIM. Especializado em Direito Penal Empresarial pela FGV/SP. Filiado à Association Internationale de Droit Pénal (AIDP), Association International de Droit des Assurance (AIDA), International Bar Association (IBA), Instituto Brasileiro de Direito e Ética Empresarial (IBDEE) e ao Instituto dos Advogados de São Paulo (IASP).

3 - Discussão - enquadramento da conduta de não recolhimento de ICMS próprio, regularmente escriturado e declarado pelo contribuinte, no tipo penal do art. 2º, II, da Lei 8137/90 3

4 Caso Concreto: Acusado Comerciante que declarou, escriturou mas inadimpliu o ICMS em operações próprias Art. 2º, II, da Lei 8.137/90 apropriação indébita tributária Art. 2 Constitui crime da mesma natureza (crime contra a ordem tributária): II - deixar de recolher, no prazo legal, valor de tributo ou de contribuição social, descontado ou cobrado, na qualidade de sujeito passivo de obrigação e que deveria recolher aos cofres públicos; Pena - detenção, de 6 (seis) meses a 2 (dois) anos, e multa. Absolvido sumariamente 1ª Instância / Condenado pelo TJ de Santa Catarina Condenado STJ - HC SC 4

5 Racional: - O empresário soma o valor do ICMS no preço do produto - O consumidor paga o valor cheio para que o comerciante repasse ao Estado CONSUMIDOR FINAL - paga o preço ICMS embutido VAREJISTA - recolhe ICMS s/ faturamento ATACADISTA - recolhe ICMS s/ faturamento PRODUTOR recolhe ICMS s/ faturamento 5

6 STJ INADIMPLÊNCIA = CRIME: - Ao deixar de pagar o ICMS, o empresário se apropria indevidamente do imposto. - Crime - pena de detenção de 6 meses a 2 anos. CONSUMIDOR FINAL - Paga ICMS VAREJISTA Retém e não repassa / não paga sua parte - CRIME ATACADISTA - Retém e não repassa / não paga sua parte - CRIME PRODUTOR Recebe e não recolhe sua parte - CRIME 6

7 HOJE STF RHC Rel Min. Roberto Barroso - Concedeu liminar apenas para impedir execução da pena - Ação seguiu para 1ª instancia regular instrução criminal - PGR já se manifestou contra o Recurso / Sem previsão para julgamento Argumentos legais - Decisão genérica não considerou a necessidade da intenção em fraudar o fisco comerciante declarou o Imposto, mas não pagou. Crime contra a Ordem Tributária Fraude Dolo - Comerciante não comete crime, pois o tributo não é devido por terceiro é devido por ele próprio - consumidor não é contribuinte - Prisão Civil por Dívida - proibida no BR. 7

8 STF RHC Rel Min. Roberto Barroso - Pior cenário conduta em tese criminalizada chuva de ações penais em todo o País. - Melhor cenário mais ênfase e cuidado em investigações antes de denuncia criminal chuva de inquéritos policiais, em todo o País já está acontecendo. Realidade BR Polícia e Justiça Criminal agentes arrecadadores do Estado. Perigo extensão da interpretação a outros tributos que compõe o preço IRPJ, PIS, COFINS, IPI, etc. 8

9 Brasil 900 mil empresários passíveis de processo criminal - ICMS Têxtil Armazéns gerais e transporte Metalurgia Madeira, móveis e papel Máquinas e equipamentos Polícia e Justiça Criminal Cobradores de Tributos 9

10 Prevenção - Mitigar Riscos Criminais due dilligence tributária e criminal. Trabalho proativo. Muitos empresários desconhecem o risco de não fazer nada. Devido processo legal, amplo direito à defesa, presunção de inocência. Desconstrução da tese caso a caso. 10

11 MUITO OBRIGADO!! JAIR JALORETO