COORDENAÇÃO PAULO LÉPORE LEANDRO BORTOLETO. cespe Cebraspe. 4ª edição Revista, ampliada e atualizada

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1 COORDENAÇÃO PAULO LÉPORE LEANDRO BORTOLETO cespe Cebraspe 4ª edição Revista, ampliada e atualizada 2019

2 Direito Constitucional TABELA DE INCIDÊNCIA DE QUESTÕES ASSUNTO 1. CONSTITUIÇÃO. CONCEITO. CLASSIFICAÇÃO. APLICABILIDADE E INTERPRETAÇÃO DAS NORMAS CONSTITUCIONAIS. SUPREMACIA DA CONSTITUIÇÃO 2. PODER CONSTITUINTE. CONCEITO, FINALIDADE, TITULARIDADE E ESPÉCIES. REFORMA DA CONSTITUIÇÃO. CLÁUSULAS PÉTREAS NÚMERO DE QUESTÕES PESO 30 8,04% 8 2,14% 3. PRINCÍPIOS FUNDAMENTAIS DA CONSTITUIÇÃO BRASILEIRA 4 1,07% 4. DIREITOS E GARANTIAS FUNDAMENTAIS 17 4,56% 4.1. DIREITOS E DEVERES INDIVIDUAIS E COLETIVOS 22 5,90% 4.2. AÇÕES OU REMÉDIOS CONSTITUCIONAIS 15 4,02% 4.3. DIREITOS DA NACIONALIDADE 8 2,14% 4.4. DIREITOS POLÍTICOS E SISTEMAS ELEITORAIS 20 5,36% 5. ORGANIZAÇÃO DO ESTADO 2 0,54% 5.1. ORGANIZAÇÃO POLÍTICO ADMINISTRATIVA 8 2,14% 5.2. ENTES FEDERADOS E DISTRIBUIÇÃO DE COMPETÊNCIAS 24 6,43% 5.3. ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA 18 4,83% 5.4. SEPARAÇÃO DOS PODERES ,61% 5.5. FUNÇÕES ESSENCIAIS À JUSTIÇA 16 4,29% 6. CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE. SISTEMAS DE CONTROLE DE CONSTITU- CIONALIDADE 15 4,02% 6.1. CONTROLE DIFUSO 3 0,80% 6.2. CONTROLE CONCENTRADO. AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. AÇÃO DECLA- RATÓRIA DE CONSTITUCIONALIDADE. ARGUIÇÃO DE DESCUMPRIMENTO DE PRECEITO FUNDA- MENTAL 19 5,09% 7. DEFESA DO ESTADO E DAS INSTITUIÇÕES DEMOCRÁTICAS 11 2,95% 8. TRIBUTAÇÃO E ORÇAMENTO 10 2,68% 9. ORDEM ECONÔMICA E FINANCEIRA 6 1,61% 10. ORDEM SOCIAL 13 3,49% 11. ADCT 1 0,27% TOTAL %

3 20 QUESTÕES 1. CONSTITUIÇÃO. CONCEITO. CLASSIFI- CAÇÃO. APLICABILIDADE E INTERPRETA- ÇÃO DAS NORMAS CONSTITUCIONAIS. SUPREMACIA DA CONSTITUIÇÃO 01. (Cespe Juiz de Direito TJ CE/2018) No sentido moderno, o conceito de Constituição articula fundamentalmente a limitação de poder do Estado e a garantia de direitos dos cidadãos em textos dotados de supremacia que diferenciam normas de caráter formal das de caráter material. O conceito contemporâneo de Constituição, por sua vez, contempla aspectos diversos àqueles. Com relação a esses aspectos, assinale a opção correta. A) Constituição compromissória é o pacto político-jurídico celebrado pelo poder constituinte que não incorpora limites ao poder de reforma. B) Constituição plástica é aquela definida pelos fatores reais presentes nas disputas de poder na sociedade. C) Constituição unitextual consagra, em um único documento, emendas à Constituição, embora admita a existência de leis com valor normativo igual ao da Constituição. D) Constituição subconstitucional admite a constitucionalização de temas excessivos e o alçamento de detalhes e interesses momentâneos ao patamar constitucional. E) Constituição processual é aquela que define um programa e estabelece parâmetros para gerir a atividade estatal. COMENTÁRIOS Alternativa a : A alternativa mistura dois conceitos: constituição compromissória e constituição flexível. Constituição compromissória é a Constituição na qual se firma um compromisso do Estado de prestar políticas públicas e implementar programas. Constituição flexível, é o conceito trazido na alternativa, ou seja, a Constituição que não incorpora limites ao poder de reforma (também chamada constituição em branco por parte da doutrina). Portanto, a alternativa está incorreta por misturar conceitos. Alternativa b : Constituição plástica seria a Constituição que consegue se adaptar a mudanças na realidade social sem a necessidade de alteração, sendo definidas ainda como parte da doutrina como sinônimos de constituição flexível. No entanto, a alternativa mistura esse conceito ao de constituição sociológica, de Ferdinand Lassalle, que é a Constituição que resulta da soma dos fatores reais de poder que regem a sociedade. Portanto, incorreta a alternativa. Alternativa c : A alternativa mistura os conceitos de constituição unitextual e de constituição pluritextual. Constituição unitextual, na realidade, corresponde à ordem constitucional na qual não há leis de emenda ou leis de valor constitucional fora da Constituição. A definição trazida na alternativa, é na realidade de constituição pluritextual, e, por isso, está incorreta. Alternativa d : Constituições subconstitucionais podem ser consideradas similares às analíticas. Nelas, temas estranhos aos princípios básicos e direitos fundamentais podem ser inseridos na Constituição, mas, em razão de sua natureza, não terão esse status, uma vez que somente assuntos constitucionais podem gozar dele. Portanto, correta a alternativa. Alternativa e : A alternativa mistura os conceitos de constituição dirigente ao de constituição processual. A definição trazida na alternativa é de constituição dirigente, na qual se define um programa e estabelece parâmetros para gerir a atividade estatal. Por outro lado, constituição processual seria a Constituição instrumental, ou seja, que serve de instrumento para eliminar conflitos. ALTERNATIVA CORRETA: d. 02. (Cespe Juiz de Direito TJ CE/2018) A preocupação com a implementação de dispositivos constitucionais e, em particular, de suas promessas sociais, não é central. As controvérsias constitucionais são decididas com base nos códigos da política e conforme conflitos de interesse. Nessa luta, acabam preponderando os interesses dos grupos mais poderosos, dos denominados "sobrecidadãos", que conseguem utilizar a Constituição e o Estado em geral como instrumento para satisfazer seus interesses. A juridicidade da Constituição fica comprometida pela corrupção da normatividade jurídica igualitária e impessoal, conforme o binômio legal-ilegal. As controvérsias constitucionais são decididas com base no código do poder. S. Lunardi & D. Dimoulis. Resiliência constitucional: compromisso maximizador, consensualismo político e desenvolvimento gradual. São Paulo: Direito GV, 2013, p. 15 (com adaptações). A concepção de Constituição a respeito da qual o texto precedente discorre denomina-se A) neoconstitucionalismo. B) Constituição chapa-branca. C) Constituição ubíqua. D) Constituição liberal-patrimonialista. E) Constituição simbólica. COMENTÁRIOS Alternativa a : O neoconstitucionalismo se caracteriza pela presença de princípios no texto constitucio-

4 Direito Constitucional Questões 21 nal, de modo que direitos fundamentais e sociais têm grande importância, havendo uma centralidade dos princípios constitucionais. Essas características não estão presentes no texto apontado, que, pelo contrário, aponta que a implementação de dispositivos constitucionais não é central. Ademais, no neoconstitucionalismo, as controvérsias constitucionais são decididas em sede de controle de constitucionalidade, atribuindo-se grande importância ao Poder Judiciário nesse âmbito. Portanto incorreta a alternativa. Alternativa b : Constituição chapa-branca é a constituição destinada a assegurar posições de poder a corporações ou organismos estatais, ou seja, nessa constituição são preservados interesses do setor público. No texto da questão, o interesse preponderante é dos grupos mais poderosos, e não do setor público, portanto, incorreta a alternativa. Alternativa c : Constituição ubíqua diz respeito à constituição na qual normas e valores constitucionais estão presentes na constituição, havendo inúmeros valores incorporados em seu texto. Como observado, no texto, a constituição e questão deixou de lado a implementação de dispositivos constitucionais, de modo que o que era central era a proteção de interesses de grupos poderosos. Desse modo, está incorreta a alternativa. Alternativa d : Na Constituição liberal-patrimonialista a ideia central é garantir direitos individuais em face do Estado, de modo que se visa a mínima intervenção estatal no âmbito patrimonial. No texto da questão a ideia central é garantir interesses de grupos poderosos. Por conseguinte, incorreta a alternativa. Alternativa e : Na Constituição simbólica há uma preponderância do aspecto político sobre o jurídico, sendo o texto constitucional utilizado em prol dos interesses políticos. Assim, conforme apontado no texto da questão As controvérsias constitucionais são decididas com base nos códigos da política, de modo que está correta a alternativa. ALTERNATIVA CORRETA: e. 03. (Cespe Analista Ministerial Área Processual MPE PI/2018) Julgue os itens seguintes, acerca da supremacia da Constituição e da aplicabilidade das normas constitucionais. A eficácia de uma norma constitucional pode ser considerada não só do ponto de vista jurídico, mas também do social, ocorrendo essa eficácia social a partir do respeito à legislação pela população. COMENTÁRIOS Eficácia jurídica diz respeito à capacidade da norma para produzir efeitos no plano concreto, se dando, portanto, em um plano abstrato de verificação. Eficácia social, por sua vez, corresponde à potencialidade da norma ser efetivamente aplicada em casos concretos, sendo adotada pela população e pelo Estado. Portanto, está correto o item. Certo. Decorre da noção de supremacia da Constituição o pressuposto da superioridade hierárquica constitucional sobre as demais leis do país, ressalvados os tratados internacionais de direitos humanos. COMENTÁRIOS Nem todos os tratados internacionais de direitos humanos terão o mesmo status que a norma constitucional, o qual somente é atribuído aos aprovados em cada Casa do Congresso Nacional, em 2 turnos, por 3/5 dos votos dos respectivos membros. Os demais tratados, de acordo com entendimento do STF, apenas terão status supralegal. Portanto, o item está errado por generalizar os tratados internacionais de direitos humanos. Errado. 04. (Cespe Juiz de Direito TJ CE/2018) A interpretação conforme a Constituição A) é um tipo de situação constitucional imperfeita, pois somente atenua a declaração de nulidade em caso de inconstitucionalidade. B) é admitida para ajustar o sentido do texto legal com a Constituição, ainda que o procedimento resulte em regra nova e distinta do objetivo do legislador. C) é um método cabível mesmo em se tratando de texto normativo inconstitucional que apresenta sentido unívoco. D) é incompatível com a manutenção de atos jurídicos produzidos com base em lei inconstitucional. E) é fixada por decisão do STF, mas não se reveste do efeito vinculante próprio das decisões declaratórias de inconstitucionalidade. COMENTÁRIOS Alternativa a : A interpretação conforme a Constituição, ao adotar a interpretação mais favorável à constituição, não declara sua inconstitucionalidade quanto a todas as demais interpretações, sendo essa sua principal imperfeição. Seria simular a uma declaração parcial de nulidade sem redução de texto. Portanto, correta a alternativa. Alternativa b : Embora seja admitida para ajustar o sentido do texto legal com a Constituição, não pode a interpretação conforme a Constituição resultar em regra nova e distinta do objetivo do legislador. Na realidade, apenas vai ser adotada uma das interpretações possíveis da norma em detrimento das demais, para que seja adequada ao texto Constitucional. Destarte, incorreta a alternativa. Alternativa c : A interpretação conforme a Constituição consiste na adoção de um dos vários sentidos

5 Direito Constitucional DICAS TEORIA DA CONSTITUIÇÃO E DAS NORMAS CONSTITUCIONAIS 1. Constitucionalismo: movimento evolutivo de criação das Constituições. 2. Constitucionalismo Primitivo (aproximadamente de a. C. até a. c): na antiguidade clássica, os lideres das famílias ditavam e resguardavam as regras supremas para o convívio social. Segundo Karl Loewestein, o povo hebreu, teve grande destaque no movimento constitucionalista desse período, notadamente por reconhecer que os valores garantidos pelos primeiros textos bíblicos não podiam ser violados por ninguém (Teoria de La Constitución. Barcelona: Ariel, 1986, p ). 3. Constitucionalismo Antigo (aproximadamente de a.c. ao Séc. V d.c.): os Parlamentos e Monarcas formulavam as normas de convívio social, e já existia uma exortação aos direitos fundamentais dos indivíduos. Entretanto, o constitucionalismo tinha pouco efetividade, pois os Monarcas não cumpriam as garantias dispostas nos direitos fundamentais. 4. Constitucionalismo Medieval (Séc. V a XVIII): surgimento de documentos que limitavam os poderes dos Monarcas e garantiam liberdades públicas aos cidadãos, a exemplo da Magna Charta de 1215, no Reino Unido. Também é desta época o que se denomina constitucionalismo whig ou termidoriano, que caracteriza a evolução lenta e gradual do movimento constitucionalista, e que se materializou com a ascensão de Guilherme de Oranges e do partido whig no Reino Unido, no final do século XVII, também marcado pela edição da Bill of Rights (1689). 5. Constitucionalismo Moderno (Séc. XVIII a Séc. XX): materialização e afirmação das Constituições Formais Liberais, que representavam garantias sérias de limitação dos Poderes Soberanos, e eram dotadas de legitimidade democrática popular. Desenvolveu-se à partir das revoluções liberais (Revolução Francesa e Revolução das 13 Colônias Estadunidenses). Representou o início do garantismo e o surgimento das primeiras Constituições dirigentes. 6. Constitucionalismo Contemporâneo (Séc. XX a Séc. XXI): caracteriza-se pela consolidação da existência de Constituições garantistas, calcadas na defesa dos direitos fundamentais igualitários, sociais e solidários. As disposições constantes nas Constituições têm reafirmada sua força normativa destacada em relação às prescrições de outras fontes jurídicas (leis e atos estatais). Esse período é marcado pelas constituições dirigentes, que prescrevem programas a serem implementados pelos Estados, normalmente por meio de normas programáticas. Vale destacar que esse período acabou manchado por algumas constituições criadas apenas para justificar o exercício de um Poder não democrático, a exemplo da Carta Polaca de 1937, que sustentou a Era Vargas no Brasil, e que faz parte do que se denomina constitucionalismo semântico, uma vez que se busca extrair da Constituição apenas os significados que possam reconhecer a tomada e manutenção de Poder por regimes autoritários. 7. Neoconstitucionalismo (Séc. XX e Séc. XXI): como um aprimoramento do Constitucionalismo Contemporâneo, prega a importância destacada da moral e dos valores sociais, garantidos predominantemente por meio de princípios. Não se conforma com as normas programáticas e as constituições dirigentes, afirmando que as Constituições devem ser dotadas de força normativa. Para conferir normatividade à Constituição, destaca o Poder Judiciário como garantidor, colocando a atividade legislativa em segundo plano. Em resumo: trabalha com a ideia de extração da máxima efetividade do Texto Constitucional, pois a Constituição deve ocupar o centro do sistema jurídico. Segundo Ana Paula de Barcellos ( Neoconstitucionalismo, Direitos Fundamentais e Políticas Públicas, disponível em o Neoconstitucionalismo tem as seguintes características: 1. Do ponto de vista metodológico-formal: a) Normatividade da Constituição: todas as disposições constitucionais são normas jurídicas; b) Superioridade da Constituição sobre o restante da ordem jurídica: o que se dá por meio de constituições rígidas; c) Centralidade da Constituição nos sistemas jurídicos: os demais ramos do Direitos devem ser compreendidos e interpretados a partir do que dispõe a Constituição. 2. Do ponto de vista material: a) Incorporação explícita de valores e opções políticas nos textos constitucionais, sobretudo no que diz respeito à promoção da dignidade humana e dos direitos fundamentais;

6 258 b) Expansão de conflitos específicos e gerais entre as opções normativas e filosóficas existentes dentro do próprio sistema constitucional: envolve as colisões reais e aparentes entre regras e princípios (conflitos específicos) e o papel da Constituição (conflito geral). Esse conflito geral sobre o papel da constituição divide os autores em duas correntes. Correntes sobre o papel da Constituição no Neoconstitucionalismo, segundo Ana Paula de Barcellos: a) Percepção/Visão Substancialista: cabe à Constituição impor ao cenário político um conjunto de decisões valorativas que se consideram essenciais e consensuais. b) Percepção/Visão Procedimentalista: cabe à Constituição apenas garantir o funcionamento adequado do sistema de participação democrático, ficando a cargo da maioria, em cada momento histórico, a definição de seus valores e de suas políticas. 8. Concepções de Constituição 8.1. Constituição Sociológica (Ferdinand Lassalle 1862): é aquela que deve traduzir a soma dos fatores reais de poder que rege determinada nação, sob pena de se tornar mera folha de papel escrita, que não corresponda à Constituição real Constituição Política (Carl Schmitt 1928): é aquela que decorre de uma decisão política fundamental, e se traduz na estrutura do Estado e dos Poderes, e na presença de um rol de direitos fundamentais. As normas que não traduzirem a decisão política fundamental não serão constituição propriamente dita, mas meras leis constitucionais Constituição Material: é o arcabouço de normas que tratam da organização do poder, da forma de governo, da distribuição da competência, dos direitos da pessoa humana, considerados os sociais e individuais, do exercício da autoridade, ou seja, trata da composição e do funcionamento da ordem política. Tem relação umbilical com a Constituição Política de Carl Schimitt Constituição Jurídica (Hans Kelsen 1934): é aquela que se constitui em norma hipotética fundamental pura, que traz fundamento transcendental para sua própria existência (sentido lógico-jurídico), e que, por se constituir no conjunto de normas com mais alto grau de validade, deve servir de pressuposto para a criação das demais normas que compõem o ordenamento jurídico (sentido jurídico-positivo) Constituição Culturalista (Michele Ainis 1986): é aquele que representa o fato cultural, ou seja, que disciplina as relações e direitos fundamentais pertinentes à cultura, tais como a educação, o desporto, e a cultura em sentido estrito Constituição Aberta (Peter Haberle 1975): é aquela interpretada por todo o povo em qualquer espaço, e não apenas pelos juristas, no bojo dos processos Constituição Pluralista (Gustavo Zagrebelsky): não é nem um mandato nem um contrato. É aquela dotada de princípios universais, segundo as pretensões acordadas pelas partes. Caracteriza-se pela capacidade de oferecer respostas adequadas ao nosso tempo ou, mais precisamente, da capacidade da ciência constitucional de buscar e encontrar essas respostas na constituição. 9. Supremacia Constitucional: a noção de supremacia da Constituição é oriunda de dois conceitos essenciais: 1. a ideia de superioridade do Poder Constituinte sobre as instituições jurídicas vigentes; e 2. a distinção entre Constituições Rígidas e Flexíveis. Nesse sentido, a supremacia prega que as normas constitucionais representam o paradigma máximo de validade do ordenamento jurídico, de modo que todas as demais normas são hierarquicamente inferiores a ela. Na pirâmide normativa de Hans Kelsen a Constituição está no ápice e as demais normas estão abaixo dela (relação de compatibilidade vertical). 10. Preâmbulo: é o texto introdutório da Constituição. Segundo posição exarada pelo STF no bojo da ADI 2076, julgada em 2002, o Preâmbulo da Constituição da República não tem força normativa, figurando como mero vetor interpretativo. Em seu voto, Celso de Mello sustentou que o Preâmbulo não se situa no âmbito do direito, mas no domínio da política, refletindo posição ideológica do constituinte. Ademais, ele conteria proclamação ou exortação no sentido dos princípios inscritos na Constituição Federal. Quanto à natureza jurídica do Preâmbulo, a posição do STF filia-se à Tese da Irrelevância Jurídica, afastando-se da Tese da Plena Eficácia (que defende ter o Preâmbulo a mesma eficácia das normas que consta da parte articulada da CF) e da Tese da Relevância Jurídica Indireta (para a qual o Preâmbulo é parte da Constituição, mas não é dotado das mesmas características normativas da parte articulada). Por essa razão, também não serve de parâmetro para controle de constitucionalidade. Esse posicionamento do STF serviu para definir que a invocação à proteção de Deus, constante do Preâmbulo da Constituição da República vigente, somente denota inspiração do constituinte, não violando a liberdade religiosa que permeia o Estado brasileiro. 11. Classificação das Constituições I. Quanto à Origem 1. Democrática, Promulgada ou Popular: elaborada por legítimos representantes do povo, normalmente organizados em torno de uma Assembleia Constituinte. 2. Outorgada: é aquela elaborada sem a presença de legítimos representantes do povo, imposta pela vontade de um poder absolutista ou totalitário, não democrático.

7 Direito Constitucional Dicas Constituição Cesarista, Bonapartista, Plebiscitária ou Referendária: é aquela criada por um ditador ou imperador e posteriormente submetida à aprovação popular por plebiscito ou referendo. 4. Pactuada/Dualista: originada de um compromisso instável de duas forças políticas rivais, de modo que o equilíbrio fornecido por tal espécie de Constituição é precário. Esse modelo foi muito utilizado na monarquia da Idade Média. A Magna Carta de 1215, que os barões obrigaram João Sem Terra a jurar, é um exemplo. 5. Heteroconstituição (ou Constituição Dada ): é aquela criada fora do Estado em que irá vigorar. Ex: Constituição do Chipre (procedente dos acordos de Zurique, de 1960, entre a Grã-Bretanha, a Grécia e a Turquia). II. Quanto ao Conteúdo: 1. Formal: compõe-se do que consta em documento solene que tem posição hierárquica de destaque no ordenamento jurídico. 2. Material: composta por regras que exteriorizam a forma de Estado, organizações dos Poderes e direitos fundamentais. Portanto, suas normas são aquelas essencialmente constitucionais, mas que podem ser escritas ou costumeiras, pois a forma tem importância secundária. III. Quanto à Forma: 1. Escrita/Instrumental: formada por um texto Escrita Legal (Paulo Bonavides): formada por texto oriundo de documentos esparsos ou fragmentados Escrita Codificada (Paulo Bonavides): formada por texto inscrito em documento único. 2. Não Escrita: identificada a partir dos costumes, da jurisprudência predominante e até mesmo por documentos escritos (por mais contraditório que possa parecer). Como esclarece Dirley da Cunha Júnior, não existe Constituição inteiramente não- -escrita ou costumeira, pois sempre haverá normas escritas compondo o seu conteúdo. A Constituição inglesa, por exemplo, compreende importantes textos escritos, mas esparsos no tempo e no espaço, como a Magna Carta (1251), o Petition of Rights (1628), o Habeas Corpus Act (1679), o Bill of Rights (1689), entre outros (Direito Constitucional. 6 ed. Salvador: Juspodivm, 2012, p. 120). IV. Quanto à Estabilidade: 1. Imutável: não prevê qualquer processo para sua alteração. 2. Fixa: só pode ser alteração pelo Poder Constituinte Originário, circunstância que implica, não em alteração, mas em elaboração, propriamente, de uma nova ordem constitucional (CUNHA JÙNIOR, Dirley da. Curso de Direito Constitucional. 6 ed. Salvador: Juspodivm, 2012, p ) 3. Rígida: aquela em que o processo para a alteração de qualquer de suas normas é mais difícil do que o utilizado para criar leis. * Vale ressaltar que alguns autores falam em Constituição super-rígida, como aquela em que além de o seu processo de alteração ser mais difícil do que o utilizado para criar leis, dispõe ainda de uma parte imutável (cláusulas pétreas). 4. Flexível: aquela em que o processo para sua alteração é igual ao utilizado para criar leis. 5. Semi-rígida ou semiflexível: é aquela dotada de parte rígida (em que somente pode ser alterada por processo mais difícil do que o utilizado para criar leis), e parte flexível (em que pode ser alterada pelo mesmo processo utilizado para criar leis). V. Quanto à Extensão: 1. Sintética: é a Constituição que regulamenta apenas os princípios básicos de um Estado. 2. Analítica ou prolixa: é a Constituição que vai além dos princípios básicos, detalhando também outros assuntos. VI. Quanto à Finalidade: 1. Garantia: contém proteção especial às liberdades públicas. 2. Dirigente: confere atenção especial à implementação de programas pelo Estado. VII. Quanto ao Modo de Elaboração: 1. Dogmática: sistematizada a partir de ideias fundamentais. 2. Histórica: de elaboração lenta, pois se materializa a partir dos costumes, que se modificam ao longo do tempo. VIII. Quanto à Ideologia: 1. Ortodoxa: forjada sob a ótica de somente uma ideologia. 2. Eclética: fundada em valores plurais. IX. Quanto ao Valor ou Ontologia (Karl Loewestein): 1. Normativa: dotada de valor jurídico legítimo. 2. Nominal: sem valor jurídico; com papel eminentemente social. 3. Semântica: tem importância jurídica, mas não valoração legítima, pois é criada apenas para justificar o exercício de um Poder não democrático. São meros simulacros de Constituição. Máximas quanto às Classificações das Constituições Toda Constituição rígida é escrita, pois não há rigidez em uma Constituição Não Escrita ou Costumeira.

8 260 Toda Constituição costumeira é, ao menos conceitualmente, flexível, pois seu processo de alteração não se diferencia do que se utiliza para a alteração de qualquer outra norma que discipline o convívio social. Nem toda Constituição escrita é rígida, pois a Constituição formada por um texto pode ser imutável, fixa, rígida, flexível ou semiflexível. Uma Constituição pode ter partes rígidas e partes flexíveis, e nesse caso será denominada de semi-rígida ou semiflexível. CLASSIFICAÇÃO DA CONSTITUIÇÃO DA REPÚ- BLICA FEDERATIVA DO BRASIL DE Democrática ou Promulgada ou Popular Elaborada por legítimos representantes do povo 2. Formal Documento solene 3. Escrita ou Instrumental 4. Rígida ou Super-rígida 5. Analítica 6. Dirigente 7. Dogmática 8. Eclética 9. Normativa Texto único Rígida: seu processo de alteração é mais difícil do que o utilizado para criar leis; Super-rígida: além de o seu processo de alteração ser mais difícil do que o utilizado para criar leis, ela tem uma parte imutável (cláusulas pétreas) Vai além dos princípios básicos, trazendo detalhamento também de outros assuntos Confere atenção especial à implementação de programas pelo Estado Sistematizada a partir de ideias fundamentais Fundada em valores plurais Tem valor jurídico legítimo (não apenas social) 12. Elementos das Constituições (José Afonso da Silva. Curso de Direito Constitucional Positivo. 6 ed. São Paulo: Malheiros, 1990, p ) Elementos Orgânicos: regulam a estrutura do Estado e do Poder Elementos Limitativos: referem-se aos direitos fundamentais, que limitam a atuação do Estado, protegendo o povo Elementos Sócio-ideológicos: revelam o compromisso do Estado em equilibrar os ideais liberais e sociais ao longo do Texto Constitucional Elementos de Estabilização Constitucional: asseguram a solução de conflitos institucionais entre Poderes, e também protegem a integridade do Estado e da própria Constituição Elementos Formais de Aplicabilidade: referem-se às regras de interpretação e aplicação da Constituição, a exemplo do preâmbulo, do ADCT, e a aplicabilidade imediata dos direitos e garantias fundamentais. 13. Bloco de Constitucionalidade O bloco de constitucionalidade (ideia de Louis Favoreu, mas desenvolvida por Canotilho e consagrada nas ADIs 595 e 514, pelo Ministro Celso de Mello) consiste no conjunto de normas materialmente constitucionais, que até servem de paradigma para controle de constitucionalidade, mas que, não necessariamente, integram formalmente a Constituição, a exemplo dos tratados internacionais de direitos humanos aprovados de acordo com o regramento do art. 5º, 3º, da CF. 14. Convenções Constitucionais: (...) consistem em acordos, implícitos ou explícitos, entre as várias forças políticas, sobre o comportamento a adoptar para se dar execução ou actuação a determinadas normas constitucionais, legislativas ou regimentais. Esses acordos não necessariamente criam normas solenes, mas tem força material, apresentando-se como verdadeiras limitações aos poderes constituídos. (Direito constitucional e teoria da Constituição. Coimbra: Almedina, 2007). 15. Normas, Postulados Normativos, Princípio e Regras Normas Jurídicas de Primeiro Grau (Princípios e Regras): os Princípios são mandados de otimização que impõem a promoção de um fim, na maior medida possível, com abstração e generalidade, enquanto as Regras prescrevem comportamentos imediatos, de modo mais completo e preciso. Normas Jurídicas de Segundo Grau/Postulados Normativos (Humberto Ávila): situam-se num plano distinto daquele das normas cuja aplicação estruturam. A violação deles consiste na não interpretação de acordo com sua estruturação. Não impõem a promoção de um fim, mas, em vez disso, estruturam a aplicação do dever de promover um fim. Não prescrevem imediatamente comportamentos, mas modos de raciocínio e de argumentação relativamente a normas que indiretamente prescrevem comportamentos. 16. Colisão de Direitos Fundamentais: a colisão ocorrida em âmbito constitucional não pode ser considerada na mesma perspectiva do conflito entre leis (também chamadas de regras ), ou seja, como um conflito aparente de normas para cuja solução seriam utilizados os critérios cronológico, hierárquico ou da especialidade, na forma do tudo ou nada ( all or nothing ), em que só se aplica um

9 290 SÚMULAS Súmula Vinculante 1: Ofende a garantia constitucional do ato jurídico perfeito a decisão que, sem ponderar as circunstâncias do caso concreto, desconsidera a validez e a eficácia de acordo constante de termo de adesão instituído pela Lei Complementar 110/2001. Súmula Vinculante 5: A falta de defesa técnica por advogado no processo administrativo disciplinar não ofende a Constituição. Súmula Vinculante 11: Só é lícito o uso de algemas em casos de resistência e de fundado receio de fuga ou de perigo à integridade física própria ou alheia, por parte do preso ou de terceiros, justificada a excepcionalidade por escrito, sob pena de responsabilidade disciplinar, civil e penal do agente ou da autoridade e de nulidade da prisão ou do ato processual a que se refere, sem prejuízo da responsabilidade civil do Estado. Súmula vinculante 14: É direito do defensor, no interesse do representado, ter acesso amplo aos elementos de prova que, já documentados em procedimento investigatório realizado por órgão com competência de polícia judiciária, digam respeito ao exercício do direito de defesa em procedimento investigatório realizado por órgão com competência de polícia judiciária. Súmula Vinculante 25: É ilícita a prisão civil de depositário infiel, qualquer que seja a modalidade do depósito. Súmula 419 do STJ: Descabe a prisão civil do depositário judicial infiel. Súmula Vinculante 28: É inconstitucional a exigência de depósito prévio como requisito de admissibilidade de ação judicial na qual se pretenda discutir a exigibilidade de crédito tributário. Súmula 654 do STF: A garantia da irretroatividade da lei, prevista no art 5º, XXXVI, da Constituição da República, não é invocável pela entidade estatal que a tenha editado. Súmula 667 do STF: viola a garantia constitucional de acesso à jurisdição a taxa judiciária calcada sem limite sobre o valor da causa. Súmula 693 do STF: Não cabe habeas corpus contra decisão condenatória a pena de multa, ou relativo a processo em curso por infração penal a que a pena pecuniária seja a única cominada. Súmula 694 do STF: Não cabe habeas corpus contra a imposição da pena de exclusão de militar ou de perda de patente ou de função pública. Súmula 695 do STF: Não cabe habeas corpus quando já extinta a pena privativa de liberdade. Súmula 693 do STF: Não cabe habeas corpus contra decisão condenatória a pena de multa, ou relativo a processo em curso por infração penal a que a pena pecuniária seja a única cominada. Súmula 692 do STF: Não se conhece de habeas corpus contra omissão de relator de extradição, se fundado em fato ou direito estrangeiro cuja prova não constava dos autos, nem foi ele provocado a respeito. Súmula 395 do STF: Não se conhece de recurso de habeas corpus cujo objeto seja resolver sobre o ônus das custas, por não estar mais em causa a liberdade de locomoção. Súmula 512 do STF: Não cabe condenação em honorários de advogado na ação de mandado de segurança. Súmula 270 do STF: Não cabe mandado de segurança para impugnar enquadramento da Lei 3.780, de , que envolva exame de prova ou de situação funcional complexa. Súmula 268 do STF: Não cabe mandado de segurança contra decisão judicial com trânsito em julgado. Súmula 267 do STF: Não cabe mandado de segurança contra ato judicial passível de recurso ou correição. Súmula 266 do STF: Não cabe mandado de segurança contra lei em tese. Súmula 431 do STF: É nulo julgamento de recurso criminal, na segunda instância, sem prévia intimação ou publicação da pauta, salvo em habeas corpus. Súmula 632 do STF: É constitucional lei que fixa prazo de decadência para impetração de mandado de segurança. Súmula 630 do STF: A entidade de classe tem legitimação para o mandado de segurança ainda quando a pretensão veiculada interesse apenas a uma parte da respectiva categoria. Súmula 629 do STF: A impetração de mandado de segurança coletivo por entidade de classe em favor dos associados independe da autorização destes. Súmula 624 do STF: Não compete ao Supremo Tribunal Federal conhecer originariamente de mandado de segurança contra atos de outros Tribunais. Súmula 625 do STF: Controvérsia sobre matéria de direito não impede concessão de mandado de segurança. Súmula 510, do STF: Praticado o ato por autoridade, no exercício de competência delegada,

10 Direito Constitucional Dicas 291 contra ela cabe o mandado de segurança ou a medida judicial. Súmula 430, do STF: Pedido de reconsideração na via administrativa não interrompe o prazo para o mandado de segurança. Súmula 271 do STF: Concessão de mandado de segurança não produz efeitos patrimoniais em relação a período pretérito, os quais devem ser reclamados administrativamente ou pela via judicial própria. Súmula 629 do STF: O mandado de segurança não é substitutivo de ação de cobrança. Súmula 101 do STF: O mandado de segurança não substitui a ação popular. Súmula 365 do STF: Pessoa jurídica não tem legitimidade para propor ação popular. Súmula 2 do STJ: não cabe o habeas data (CF, art. 5º, LXXII, letra a ) se não houve recusa de informações por parte da autoridade administrativa. Súmula 376 do STJ: compete à turma recursal processar e julgar o mandado de segurança contra ato de juizado especial. Súmula 333 do STJ: cabe mandado de segurança contra ato praticado em licitação promovida por sociedade de economia mista ou empresa pública. Súmula 105 do STJ: na ação de mandado de segurança, não se admite condenação em honorários advocatícios. Súmula 481 do STJ: faz jus ao benefício da justiça gratuita a pessoa jurídica com ou sem fins lucrativos que demonstrar sua impossibilidade de arcar com os encargos processuais DIREITOS SOCIAIS CF, artigos 6º a Os direitos sociais, econômicos, e culturais são direitos humanos de segunda geração, realizáveis por meio de políticas públicas estatais, e normalmente descritos em normas programáticas, mas isso não significa que não podem ser exigidos juridicamente. Isso porque, todos os direitos humanos são juridicamente exigíveis, e os direitos fundamentais expressos na Constituição têm aplicabilidade imediata. 2. Nos termos do art. 6º, da CF, são direitos sociais: a educação, a saúde, a alimentação, o trabalho, a moradia, o transporte, o lazer, a segurança, a previdência social, a proteção à maternidade e à infância, além da assistência aos desamparados, na forma da Constituição. Atenção! O transporte foi expressamente reconhecido como direito social pela recente emenda constitucional 90/2015! 3. A relevância econômica dos objetos dos direitos sociais prestacionais (que exigem atuação estatal) faz com que a discussão, previsão e aplicação de recursos públicos, atribuições estas originárias dos órgãos políticos, notadamente do Poder Executivo, legitime o Poder Judiciário, diante da inércia ou deficiência de atuação dos legitimados ordinários, à concretização dos direitos. Aliás, esse é uma das características do que se tem chamado de judicialização de políticas públicas, uma das facetas do neoconstitucionalismo. 4. Canotilho ensina que: 1. Reserva do possível significa total desvinculação jurídica do legislador quanto à dinamização dos direitos sociais constitucionais consagrados. 2. Reserva do possível significa a tendência para o zero da eficácia jurídica das normas constitucionais consagradoras de direitos sociais. 3. Reserva do possível significa gradualidade com dimensão lógica e necessária da concretização dos direitos sociais, tendo sobretudo em conta os limites financeiros. 4. Reserva do possível significa insindicabilidade jurisdicional das opções legislativas quanto à densificação legislativa das normas constitucionais reconhecedoras de direitos sociais (CANOTILHO, J. J. Gomes. Estudos Sobre Direitos Fundamentais, Coimbra: Coimbra, 2004, p. 108) A cláusula da reserva do possível que não pode ser invocada, pelo Poder Público, com o propósito de fraudar, de frustrar e de inviabilizar a implementação de políticas públicas definidas na própria Constituição encontra insuperável limitação na garantia constitucional do mínimo existencial, que representa, no contexto de nosso ordenamento positivo, emanação direta do postulado da essencial dignidade da pessoa humana. (...) A noção de mínimo existencial, que resulta, por implicitude, de determinados preceitos constitucionais (CF, art. 1º, III, e art. 3º, III), compreende um complexo de prerrogativas cuja concretização revela-se capaz de garantir condições adequadas de existência digna, em ordem a assegurar, à pessoa, acesso efetivo ao direito geral de liberdade e, também, a prestações positivas originárias do Estado, viabilizadoras da plena fruição de direitos sociais básicos, tais como o direito à educação, o direito à proteção integral da criança e do adolescente, o direito à saúde, o direito à assistência social, o direito à moradia, o direito à alimentação e o direito à segurança. Declaração Universal dos Direitos da Pessoa Humana, de 1948 (Artigo XXV). (ARE , julgado em 2011 e relatado pelo Ministro Celso de Mello).

11 292 Ademais, Embora resida, primariamente, nos Poderes Legislativo e Executivo, a prerrogativa de formular e executar políticas públicas, revela-se possível, no entanto, ao Poder Judiciário, determinar, ainda que em bases excepcionais, especialmente nas hipóteses de políticas públicas definidas pela própria Constituição, sejam estas implementadas pelos órgãos estatais inadimplentes, cuja omissão por importar em descumprimento dos encargos político-jurídicos que sobre eles incidem em caráter mandatório mostra-se apta a comprometer a eficácia e a integridade de direitos sociais e culturais impregnados de estatura constitucional. A questão pertinente à reserva do possível. (RE , julgado em 2005 e relatado pelo Ministro Celso de Mello). 5. A Constituição Federal, estabelece proibição de distinção entre trabalho manual, técnico e intelectual e entre os profissionais respectivos. 6. Há proibição de qualquer trabalho a menores de dezesseis anos, salvo na condição de aprendiz, a partir de quatorze anos. 7. É direito do trabalhador urbano e rural, remuneração do serviço extraordinário superior, no mínimo, em cinquenta por cento (50%) à do normal. 8. Trabalhador doméstico Os trabalhadores domésticos tiveram os seus direitos ampliados pela Emenda Constitucional 72 de 2 de abril de Com a alteração constitucional, passam a existir dois grupos de direitos relativos aos domésticos: a) direitos incondicionados; e b) direitos condicionados. Os direitos incondicionados são aqueles que devem ser aplicados independentemente de qualquer determinação estabelecida na legislação infraconstitucional. Já os direitos condicionados são aqueles que devem ser aplicados com atendimento às condições estabelecidas em legislação infraconstitucional e observância de simplificação do cumprimento das obrigações tributárias, principais e acessórias, decorrentes da relação de trabalho e suas peculiaridades. Os detalhes estão arrolados na tabela a seguir. DIREITOS CONSTITUCIONALMENTE ASSEGURADOS AO TRABALHADOR DOMÉSTICO DEPOIS DA EC 72/13 Direitos incondicionados Direitos condicionados à legislação infraconstitucional e à observância de simplificação do cumprimento das obrigações tributárias, principais e acessórias, decorrentes da relação de trabalho e suas peculiaridades Os que já existiam antes da EC 72/13 Os que foram estabelecidos pela EC 72/13 1. Salário mínimo 2. Irredutibilidade do salário 3. Décimo terceiro salário com base na remuneração integral ou no valor da aposentadoria 4. Repouso semanal remunerado, preferencialmente aos domingos 5. Férias anuais remuneradas com, pelo menos, um terço a mais do que o salário normal 6. Licença-gestante de 120 dias 7. Licença-paternidade de 5 dias 8. Aviso-prévio 9. Aposentadoria 10. Garantia de salário, nunca inferior ao mínimo, para os que percebem remuneração variável 11. Proteção do salário na forma da lei, constituindo crime sua retenção dolosa 12. Duração do trabalho normal não superior a oito horas diárias e quarenta e quatro semanais, facultada a compensação de horários e a redução da jornada, mediante acordo ou convenção coletiva de trabalho 1. Integração à previdência social 2. Relação de emprego protegida contra despedida arbitrária ou sem justa causa, nos termos de lei complementar, que preverá indenização compensatória, dentre outros direitos; 3. Seguro-desemprego, em caso de desemprego involuntário; 4. Fundo de garantia do tempo de serviço; 5. Remuneração do trabalho noturno superior à do diurno;