DIREITO CONSTITUCIONAL TOMO I - Teoria da constituição

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1 JULIANO TAVEIRA BERNARDES OLAVO AUGUSTO VIANNA ALVES FERREIRA DIREITO CONSTITUCIONAL TOMO I - Teoria da constituição 9 a edição revista, ampliada e atualizada 2019 coleção SINOPSES para concursos Coordenação Leonardo Garcia 16

2 Capítulo I Conceitos básicos de teoria geral do Estado? I 1. CONCEITO DE ESTADO Estado é a entidade político-social juridicamente organizada para executar os objetivos da soberania nacional. Cuida-se da forma de organização do poder político ao qual se reconhece a legitimidade do uso da força. O primeiro autor que introduziu o termo Estado, no sentido próximo do atual, foi MA- QUIAVEL, na obra O Príncipe, publicada em ESTADO VS. NAÇÃO Há quem não diferencie Nação com Estado, como se fossem expressões sinônimas. Porém, embora o conceito de Estado gravite em torno do conceito de nação, não há que se confundi-los. O conceito de Nação envolve a existência de vínculos comuns entre os habitantes de determinado local. Trata-se do conjunto homogêneo de pessoas que se consideram ligadas entre si por determinados vínculos (linguísticos, étnicos, geográficos, religiosos, culturais). É, pois, uma comunidade que se caracteriza por compartilhar atributos ou sentimentos relativamente uniformes. Já a definição de Estado envolve, necessariamente, o aspecto de organização jurídica desse conjunto homogêneo de pessoas (sociedade). Por outro lado, não há negar que os complexos fenômenos sociológicos ligados à formação de uma Nação e à estruturação de uma nacionalidade é que servem de pano de fundo ou força motriz da vontade política de (re)constituir novos Estados. Daí por que diretrizes de direito internacional defendem que cada Nação possa constituir um Estado próprio.

3 40 Direito Constitucional Vol. 16 Juliano T. Bernardes e Olavo A. V. Alves Ferreira É só a partir da distinção entre Nação e Estado que se pode explicar por que uma Nação surge antes mesmo dos Estados e por que Nações podem subsistir sem Estados nem territórios próprios (como a nação judaica antes da criação do Estado de Israel). Também é possível que várias nações estejam reunidas sob mesmo Estado (Estado plurinacional ), assim como o Reino Unido ou na antiga União Soviética. E há ainda nações divididas entre dois ou mais Estados, a exemplo da nação alemã, na época da divisão entre a antiga Alemanha Ocidental e Alemanha Oriental; a nação coreana, ainda separada entre as Coreias do Sul e a do Norte. Enfim, a Nação costuma ser pelo direito constitucional não como uma entidade estatal em si, mas como o substrato humano necessário à constituição do Estado. Como disse MACHADO PAUPÉRIO (1983, p ), enquanto o Estado é uma realidade de ordem jurídica, a nação é realidade apenas em sentido sociológico. ESTADO vs. NAÇÃO Nação Comunidade de pessoas ligadas entre si por determinados sentimentos ou vínculos em comum (laços linguísticos, étnicos, geográficos, religiosos, culturais). Realidade sociológica. Estado Entidade que envolve o aspecto de organização jurídica de um conjunto de pessoas (sociedade). Realidade jurídica. 3. ELEMENTOS DO ESTADO Entre as tentativas de conceituar o que seja Estado, figuram três elementos constitutivos básicos: 1) elemento espacial: território; 2) elemento pessoal: povo; 3) elemento organizativo: governo/poder (soberano). Parte da doutrina ainda inclui, entre esses três elementos, a soberania e o reconhecimento do Estado por parte dos demais Estados. Contudo, como explica REZEK (1993, p. 230), a soberania não é elemento distinto: ela é atributo da ordem jurídica, do sistema de autoridade, ou mais simplesmente do terceiro elemento, o governo. Já o reconhecimento dos demais Estados, embora importante, e até indispensável para que um Estado se relacione com seus pares, não é constitutivo, mas meramente declaratório da qualidade estatal. ATENÇÃO: Não há falar-se em Estado: (a) se o respectivo povo está privado de território (tal como os ciganos e os judeus antes da criação do Estado de Israel); (b) se o povo vive em território sob a soberania de outros povos (ex.: os curdos ocupam território definido, mas não têm soberania sobre ele); (c) num território sem povo, tal como nas regiões polares (CENEVIVA); e (d) em relação a territórios colonizados, cuja soberania é exercida pelo Estado colonizador.

4 Cap. I Conceitos básicos de teoria geral do Estado 41 Estados perfeitos e imperfeitos: Estado perfeito é aquele que reúne cada um dos três elementos constitutivos de maneira plena. Já no Estado imperfeito, embora verificada a presença dos três elementos, pelo menos algum deles sofre restrições. Exemplo são as formas estatais organizadas sob dependência substancial de outros Estados (tais como San Marino, Mônaco, Andorra, Porto Rico). ESTADO território + povo + governo/ poder (soberano) 3.1. Território É a base física sobre a qual se fixa o povo e se exerce o poder estatal. Cuida-se do âmbito espacial em que o Estado exercita a própria soberania. É a esfera territorial de validade da ordem jurídica nacional (KELSEN). Território estatal, conforme o direito internacional: o território estatal compreende: (a) as porções de terra firme e as águas interiores; (b) o subsolo; (c) o mar territorial e a zona contígua; (d) o espaço aéreo; e (e) o chamado território flutuante, que são os navios e aeronaves mercantis em viagem, bem como os navios e aeronaves militares, onde quer que se encontrem. Ademais, o Estado tem certos direitos de soberania sobre: (i) sua zona econômica exclusiva, que é o segmento adjacente ao mar territorial dentro do qual o Estado goza de privilégios de exploração econômica; e (ii) sua plataforma continental. (Sobre o direito internacional marítimo, v. Convenção das Nações Unidas sobre o Direito do Mar, celebrada em Montego Bay, em , e já internalizada pelo Brasil, conforme Decreto Legislativo 5/87 e Decreto /90.) Casos de extraterritorialidade: em exceção ao princípio da territorialidade, ajustes internacionais (v. Convenção de Viena sobre Relações Diplomáticas de 1961 e a Convenção de Viena sobre Relações Consulares de 1963) garantem às missões diplomáticas, repartições consulares e representações de organismos internacionais imunidade em face da soberania do Estado em cujo território se encontram instaladas. Território nacional, conforme o direito interno: nos termos da Constituição Federal de 1988, cabe ao Congresso Nacional, com a sanção do Presidente da República, dispor acerca dos limites do território nacional, espaço aéreo e marítimo e bens do domínio da União (art. 48, V). Na CF/88, o assunto é ainda tratado no art. 20, que reconhece serem de propriedade da União os recursos naturais da plataforma continental e da zona econômica exclusiva, o mar territorial e os recursos minerais, inclusive os do subsolo (art. 20, incisos V, VI e IX). Sobre as definições legais de mar territorial, zona contígua, zona econômica exclusiva e plataforma continental brasileiros, v. Lei 8.617/93, segundo a qual a soberania brasileira estende-se ao mar territorial, ao espaço aéreo sobrejacente, bem como ao seu leito e subsolo (art. 2º), bem como sobre a plataforma continental, para efeitos de exploração dos recursos naturais (art. 11).

5 42 Direito Constitucional Vol. 16 Juliano T. Bernardes e Olavo A. V. Alves Ferreira 3.2. Povo Conjunto das pessoas dotadas de capacidade jurídica para exercer os direitos políticos assegurados pela organização estatal. IMPORTANTE! Povo vs. população: o conceito de população envolve aspectos meramente demográficos ou estatísticos referentes ao número total de indivíduos que, em determinado momento, se sujeitam ao poder do Estado - incluindo os estrangeiros, apátridas e os visitantes temporários, por exemplo. Povo vs. Nação: embora o conceito de nação esteja ligado ao de povo, envolve critérios políticos e sociológicos próprios (v. item 2). Já a definição do conjunto de pessoas que fazem parte do povo segue critérios jurídicos, pois depende de cada ordenamento estatal a definição sobre aqueles nacionais aos quais é atribuído o status de cidadão. Dessarte, é aos componentes do povo que se reservam os direitos inerentes à cidadania. E é também o povo o titular da soberania nacional(art. 1º, parágrafo único, da CF/88). No Brasil, contudo, a regra de que os direitos políticos são reservados somente a quem pertença ao povo comporta exceção, por causa do regime de equiparação entre brasileiros e portugueses, quando houver reciprocidade (art. 12, 1º, da CF/88). Ver item 7.10 do Capítulo I do Tomo II. IMPORTANTE! Na obra Quem é o povo? (de 1998), FRIEDRICH MÜLLER trata das seguintes figuras relacionadas à legitimidade democrática e aos diversos conceitos de povo: a) Povo como povo ativo: concebido como a totalidade dos eleitores considerada, sem excluir, porém, os que exercem outras formas de autodeterminação institucional, como a participação no processo decisório das empresas, entidades profissionais, universidades e escolas; b) Povo como instância global de atribuição de legitimidade: concepção a retratar o papel que o povo ativo exerce, direta ou indiretamente, na justificação do ordenamento democrático e na estrutura de legitimação do exercício do poder, sob a fórmula todo o poder estatal emana do povo. c) Povo como ícone: representa a figuração popular invocada como tentativa de legitimação de formas de exercício do poder político distanciadas das reais figuras do povo. No exemplo do próprio MÜLLER: A instância prolatora da sentença com caráter de obrigatoriedade, que não se pode basear em textos de norma de modo plausível em termos de método, exerce contrariamente uma violência que ultrapassa esse limite [da competência decisória], uma violência selvagem, transbordante, consistente tão somente nesse ato que já não é constitucional... Nesse caso, a invocação do povo, a ação em em nome do povo, é apenas icônica (2003, p. 67).

6 Cap. I Conceitos básicos de teoria geral do Estado 43 d) Povo como destinatário de prestações civilizatórias do Estado: ilustração utilizada em referência a um número indeterminado de pessoas sujeitas ao poder estatal. Independentemente da condição de povo ativo, todos aqueles que estejam no território estatal (inclusive estrangeiros e apátridas) são merecedores da proteção proporcionada pelo direito constitucional e pelo direito internacional. Assim, a legitimidade do Estado de Direito se assenta não só nos cidadãos ( povo ativo ), mas no modo mediante o qual todos são tratados pelo Estado (i.e., o povo inteiro, a população, a totalidade dos atingidos pelos atos decisórios do poder estatal) Governo É o exercício do poder soberano estatal voltado ao atingimento das finalidades do Estado. Para SAHID MALUF, trata-se da soberania posta em ação (1988, p. 43). No lugar do elemento governo, boa parte da doutrina prefere aludir ao poder do Estado (JELLINEK, 2000, p. 394 e seg.; KRIELE, 1980, p. 107) ou, ainda ao poder político (v.g., KILDARE CARVALHO, 1997, p. 63 e segs.). Para que se possa falar num Estado perfeito, o poder estatal deverá possuir o atributo da soberania. E só é soberano o poder estatal que não reconhece nenhum outro superior a si (JELLINEK, 2000, p. 432). IMPORTANTE! O reconhecimento da soberania dos Estados remete aos marcos iniciais do direito internacional, sobretudo, à assinatura dos tratados de Münster e Osnabruque (1648), que consagraram a chamada Paz de Westfália. A partir daí, estruturaram-se as bases do Estado moderno, incluindo certas normas de coexistência pacífica entre os Estados, entre as quais se destacam os princípios da soberania, da igualdade jurídica entre os Estados, e da não intervenção. De outro lado, a soberania do poder estatal há de ser: (a) una: não pode haver mais de uma autoridade soberana num mesmo Estado, nem se admite a coexistência de poderes iguais na mesma esfera de validade da ordem jurídica; (b) indivisível: o poder estatal não compartilha a soberania, senão divide funções e atribuições a órgãos e entidades, os quais devem exercê-las sob o influxo da totalidade do poder soberano, porém nos limites das competências respectivas; (c) inalienável: a soberania é da titularidade exclusiva do povo, pelo que não admite transferência a quem quer que seja; e (d) imprescritível: o poder soberano tem vocação eterna, pelo que não sofre limitações baseadas no decurso do tempo. A soberania, portanto, é uma qualidade do poder estatal, com estreita ligação ao âmbito de validade e eficácia da ordem jurídica. Trata-se da característica de que se reveste o poder estatal, a ser exercitado em nome do povo.

7 44 Direito Constitucional Vol. 16 Juliano T. Bernardes e Olavo A. V. Alves Ferreira IMPORTANTE! No início, a soberania era reconhecida aos próprios soberanos (e suas dinastias); posteriormente, com a Revolução Francesa, passou a ser atribuída às Nações. Após, influenciada por ROUSSEAU e a ideia de vontade popular, a doutrina norte-americana atribuiu a soberania à autoridade do povo, concepção abraçada tanto pela Constituição do Estado da Virgínia (1776) quanto no famoso preâmbulo da atual Constituição dos EUA de 1787 ( Nós, o povo dos Estados Unidos... ). A partir daí, o povo foi definitivamente convertido na fonte de autoridade do poder estatal. No plano interno, o poder soberano do Estado é originário, pois não emana de nenhum outro, e juridicamente absoluto, já que não encontra limites jurídicos embora certos autores defendam a existência de limites baseados no direito natural. A despeito de majoritária a corrente a negar limitações baseadas no direito natural, é forte a tendência a reconhecer a existência de limites extrajurídicos ao poder soberano, tais como limites ideológicos (crenças e valores nacionais, v.g.) e limites estruturais da sociedade (sistema produtivo, classes sociais etc.). (Sobre o assunto, v. item do Capítulo IV, com relação aos limites do poder constituinte originário.) Já no plano internacional, a soberania estatal encontra limites jurídicos baseados no princípio da coexistência pacífica das soberanias estatais. IMPORTANTE! Nos incisos I, III, IV e V do art. 4º da Constituição de 1988, constam como retores nas relações internacionais os seguintes princípios relacionados ao tema: (a) independência nacional; (b) autodeterminação dos povos; (c) não intervenção; e (d) igualdade entre os Estados Soberania vs. autonomia 1) A soberania representa um plus em relação à autonomia, no que diz respeito ao grau de independência e desprendimento com que é exercido o poder. 2) Segundo MARCELLO CAETANO, a soberania é poder político supremo, porque não está limitado por nenhum outro poder na ordem interna; e é poder político independente, porque na sociedade internacional não tem de acatar regras que não sejam voluntariamente aceitas. 3) Segundo correntes positivistas, a soberania é juridicamente ilimitada no âmbito territorial do Estado. Para as correntes jusnaturalistas, a soberania encontra barreiras: a) no direito natural; b) na coexistência das nações; e c) nas próprias finalidades do Estado. Já a autonomia observa limites mais severos: é limitada ainda pela capacidade de disposição de poder conferido pelo ente soberano.

8 Cap. I Conceitos básicos de teoria geral do Estado 45 4) A autonomia apresenta-se como um círculo contido naquele que representa a soberania. 5) A soberania permite o exercício da autonomia, mas cuida de restringi-lo a certas distribuições de competência. 6) O poder soberano, como fonte originária da ordem normativa, estabelece e regula os termos do poder autônomo. 7) A soberania é nota caracterizadora do Estado na ordem internacional, e a autonomia interessa somente à ordem interna. Como o STF já enfrentou a questão: O STF não reconhece limites impostos à soberania estatal por parte do direito natural (v. ADInMC 3.300/DF). DIFERENÇA ENTRE AUTONOMIA E SOBERANIA Soberania a) corrente positivista: soberania juridicamente ilimitada (corrente adotada pelo STF); b) corrente jusnaturalista: soberania limitada pelo direito natural, diante da necessidade coexistência com as demais nações e pelas finalidades do Estado. Autonomia Limitada Como esse assunto foi cobrado em concurso? Em questão elaborada pelo XXVII concurso para Promotor de Justiça do MPDFT (2005), foram consideradas incorretas as seguintes assertivas: A soberania estatal manifesta-se pelo exercício, dentre outros, de poderes, tais como: cunhar moedas, exigir tributos e dispor de forças armadas. Em relação às comunidades supranacionais, ao desenvolvimento histórico do Estado e à soberania estatal, assinale a alternativa correta: b) Soberania é característica própria do Estado Federativo, não estando presente em outras formas de Estado (unitário e confederado). c) O princípio de autodeterminação dos povos, previsto na Constituição Federal de 1988, não se correlaciona à ideia de soberania. d) Com as comunidades supranacionais, surgindo o direito comunitário, bem como com o MERCOSUL e outros blocos econômicos, o conceito de soberania desaparece. e) A Constituição brasileira não enfatiza a soberania como fundamento da República Federativa. Em questão elaborada para concurso de Juiz do TRT/23ª Região (2006), foi considerada correta a seguinte assertiva: Nenhum governo federal, nem os governos dos Estados, nem dos Municípios ou do Distrito Federal são soberanos, porque todos são limitados, expressa ou implicitamente, pelas normas positivas da Constituição da República. 4. FORMA DE ESTADO É o modo com que se estrutura e se organiza politicamente uma entidade estatal.

9 46 Direito Constitucional Vol. 16 Juliano T. Bernardes e Olavo A. V. Alves Ferreira Segundo BISCARETTI DE RUFFIA (1984, p. 167), a noção de forma de Estado (ou de tipo de Estado) diz respeito à posição recíproca na qual se encontram os elementos constitutivos do Estado (governo, povo e território). Já para JOSÉ AFONSO DA SILVA, trata-se do modo de exercício do poder político em função do território estatal Plano do direito público internacional No plano do direito público internacional, os Estados são vistos ou como entidade unitária (Estado simples) ou como uniões estatais (Estados compostos). Nesses termos, Estados simples são aquelas formas estatais clássicas, em que se identificam grupos populacionais e território tradicionais, com governo nacional único, não importando o grau de descentralização interna dos órgãos que o constituem. Exemplos: Brasil, Argentina, Itália. É comum tratar os Estados simples como sinônimos de Estados unitários (v. DIRLEY DA CUNHA JÚNIOR e MARCELLO CAETANO, entre outros). Por razões pedagógicas, a partir da 9ª edição deste livro, passou-se a utilizar somente a terminologia Estados simples, em contraposição aos Estados compostos ; e Estados unitários, para diferenciá-los dos Estados complexos (v. item 4.2). Já os Estados compostos são formados por dois ou mais Estados, com esferas distintas de poder governamental, conforme regime jurídico especial, cuja personalidade de direito público internacional é atribuída a uma entidade única (união). Na explicação de SAHID MALUF, trata-se de uma pluralidade de Estados, perante o direito interno, mas que se projeta na esfera jurídica internacional como uma unidade. Podem assumir as seguintes modalidades: A) uniões pessoais: quando a junção de dois ou mais Estados distintos ocorre pela ascensão ao governo de um único monarca. Exemplo clássico: a união de Portugal e Espanha sob o reinado de Filipe II; B) uniões reais: junção íntima e definitiva de dois ou mais Estados, conservando cada um a sua autonomia administrativa, a sua existência própria, mas formando uma só pessoa jurídica de direito público internacional (MALUF, 1988, p. 162). Exemplo: o extinto Império Austro-Húngaro; C) uniões incorporadas: união de dois ou mais Estados distintos para a formação de uma nova unidade, com extinção dos Estados originais. Exemplo: o Reino Unido; D) confederações: ligas de Estados soberanos, baseadas em tratado internacional, mediante as quais cada Estado conserva sua personalidade jurídica de direito público internacional nos assuntos não alcançados pelo pacto confederativo. Trata- -se também de modalidade especial de Estado complexo ou agrupado, que merecerá maiores detalhes no item a seguir.

10 Cap. I Conceitos básicos de teoria geral do Estado No plano do direito constitucional No plano do direito constitucional, a tipologia dos Estados varia conforme a organização interna disciplinada nas respectivas constituições. Diferencia-se daquela traçada no âmbito do direito internacional, pois o Estado é visto por dentro, e não como simples projeção exterior. O que define a forma de um Estado, no âmbito do direito público interno, é o grau de centralização dos poderes estatais. Nesse sentido, considera-se centralizado um Estado se a prestação de serviços estatais ocorre de forma direta, sem deslocamento do centro de competências, tampouco delegação de funções estatais para entidades diversas. O poder político é exercido, exclusivamente, por único ente estatal, não havendo sobreposição de poderes nem delegação de poderes a outros centros de competência. Por outro lado, um Estado é considerado descentralizado quando as atividades estatais são distribuídas a vários núcleos ou centros parciais detentores de competências, cada qual dotado de personalidade jurídica própria no âmbito do direito interno. Importante: A descentralização poderá ser: (a) administrativa (limitada à criação de normas individuais); (b) legislativa (quando se confere capacidade de edição de normas abstratas) ou; (c) política (que engloba a administrativa e a legislativa). Portanto, a depender do nível de centralização estatal, os Estados dividem-se entre unitários e complexos. Nos Estados unitários, a descentralização, quando existente, é incompleta. Além disso, está sujeita a estatutos jurídicos modificáveis a critério do poder central, o qual poderá suprimi-la, ampliá-la ou restringi-la. Assim, embora possa haver deslocamento competências para entidades inferiores, estas não possuem autonomia político-constitucional, pois se qualificam, no máximo, como autarquias territoriais. Os centros parciais de competência (províncias, territórios, regiões administrativas, não importa a nomenclatura) exercem poderes políticos delegados ou atribuídos pelo poder central. Exemplos: França, Bélgica, Portugal, Holanda e o Estado brasileiro estruturado pela Constituição de Nos Estados complexos, convivem entes estatais dotados de competências políticas próprias, que não podem ser alteradas pela simples vontade de alguma entidade superior. A descentralização é completa, porque a distribuição de competências é conservada por força de normas constitucionais ou de tratados internacionais. Numa base territorial comum, exercem sobreposta e simultaneamente poderes políticos tanto a entidade central (União) quanto cada entidade parcial (Estados-membros). Daí se falar em divisão geográfica de poder. Este tipo de figura estatal divide-se em dois principais subtipos: Estado federal e Estado confederado.

11 48 Direito Constitucional Vol. 16 Juliano T. Bernardes e Olavo A. V. Alves Ferreira Nem sempre é fácil distinguir um Estado unitário de um Estado federal. Isso porque há Estados unitários divididos em províncias amplamente descentralizadas, com faculdades legislativas e executivas próprias, como ocorre na Itália e na Espanha. Esses Estados unitários assim parcelados são chamados de Estados regionais, Estados com regiões autônomas ou Estados unitários descentralizados. Para MARCELLO CAETANO, a diferença entre um Estado federal e um Estado com regiões autônomas está em que, naquele, os Estados-membros têm poder político próprio, cuja autoridade resulta da vontade do povo traduzida das próprias constituições estaduais; já nos Estados regionais, as províncias ou regiões exercem poderes políticos delegados ou atribuídos pela Constituição do Estado unitário ou por órgãos por esta constituídos (assembleia legislativa, por exemplo). Na mesma linha, para KILDARE GONAÇALVES, as regiões não confundem com os Estados-Membros, pois não dispõem do poder constituinte decorrente, já que o estatuto regional tem de ser aprovado pelo poder central (1997, p. 75). A) Estado federal: é constituído por entidades parciais chamadas Estados- -membros (no Brasil, México, EUA, Canadá), Províncias (na Argentina) ou Laender (na Alemanha) que detêm núcleo próprio de competências políticas, conservando autonomia e personalidade jurídica de direito público interno. Todavia, a soberania estatal e a personalidade jurídica de direito internacional concentram-se num mesmo ente central (União). Os Estados-membros não podem manter relações internacionais próprias. São pressupostos de existência do Estado federal: I) descentralização política prevista na própria constituição do Estado (repartição constitucional de competências), o que impede a livre ingerência por parte do poder central; II) participação das ordens jurídicas parciais (Estados-membros) na vontade criadora da ordem jurídica nacional, por meio de órgão representativo próprio (Senado ou Câmara Alta); III) auto-organização assegurada aos Estados-membros, mediante constituições estaduais (poder constituinte decorrente); e IV) princípio da indissociabilidade (ou indissolubilidade) dos Estados-membros, que não possuem soberania para separarem-se do ente federalizado (proibição de secessão). Importante: Pela Constituição de 1988, a indissolubilidade da federação é considerada fundamento para intervenção federal (art. 34, I) e a forma federativa de Estado é considerada cláusula pétrea (art. 60, 4º, I).