Acórdão: 7231/ Segunda Câmara. Data da sessão : 15/08/2017. Relator: AUGUSTO NARDES. Área: Convênio. Tema: Licitação

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1 Acórdão: 7231/ Segunda Câmara Data da sessão : 15/08/2017 Relator: AUGUSTO NARDES Área: Convênio Tema: Licitação Subtema: Entidade de direito privado Outros indexadores: Legislação, Cotação, Obrigatoriedade Tipo do processo: TOMADA DE CONTAS ESPECIAL Enunciado: A partir da edição do Decreto 6.170/2007, afastou-se a obrigatoriedade, por parte das entidades privadas que gerem recursos públicos mediante convênio, contrato de repasse ou termo de execução descentralizada, da observância dos procedimentos licitatórios exigíveis para a Administração Pública direta e indireta. Nas contratações com recursos da União, exige-se-lhes a observância dos princípios da impessoalidade, da moralidade e da economicidade, sendo necessária, no mínimo, a realização de cotação prévia de preços no mercado antes da celebração de contrato (art. 11 do Decreto 6.170/2007). Excerto: Voto: Cuidam estes autos de tomada de contas especial instaurada pelo Ministério do Turismo (MTur), em face do [instituto] e do Sr. [responsável], dirigente daquela Instituição à época dos fatos, em virtude da impugnação total das despesas realizadas no âmbito do Convênio 95/2010 (Siafi ), firmado entre o Ministério e o ICA, com o objetivo de apoiar a implementação do projeto Festival 100% Taguatinga, realizado no Distrito Federal. [...] 8.Não me alinho, igualmente, ao pronunciamento da unidade técnica quanto à possibilidade de responsabilização de pessoa jurídica de direito privado não integrante da Administração face à Lei de Licitações (Lei nº 8.666/1993), pelas razões que passo a expor. 1/6

2 9.Insta considerar que esta Corte não firmou posicionamento definitivo quanto à aplicabilidade compulsória de todas as disposições da Lei 8.666/1993 a particulares que gerirem recursos públicos mediante convênio. Nesse sentido, vale transcrevo excerto do voto condutor do Acórdão 353/2005-TCU-Plenário, rel. Min. José Múcio Monteiro: [...] Não significa dizer que o particular, ao aplicar recursos públicos provenientes de convênios celebrados com a administração federal, esteja sujeito ao regramento estabelecido na Lei 8.666/93. No entanto, sendo a licitação imposição de índole constitucional ela não representa apenas um conjunto de procedimentos como se estes fossem um fim em si mesmos. Representa fundamentalmente um meio de tutelar o interesse público maior que tem por meta garantir o cumprimento dos princípios da legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência que devem estar presentes em qualquer operação que envolva recursos públicos (...) A esse exemplo acrescento a Lei 9.790/1999, que dispõe sobre a qualificação de pessoas jurídicas de direito privado, sem fins lucrativos, como Organizações da Sociedade Civil de Interesse Público. Essas organizações devem ter regulamento próprio contendo os procedimentos para a contratação de obras e serviços, bem como para compras, com emprego de recursos públicos. Esse regulamento deverá assegurar a observância dos princípios da legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade, economicidade e da eficiência (art. 14). Ora, se para essas entidades privadas - fundações de apoio e organizações da sociedade civil de interesse público - há disposição expressa para a aplicação de normas gerais de licitação na utilização de recursos públicos é de se admitir, como enfatizado pelo Ministério Público, que o art. 116 da Lei 8.666/93 efetivamente carece de regulamentação. Falta-lhe a especificação exata de quais os dispositivos dessa Lei são aplicáveis aos particulares ao gerirem recursos públicos transferidos mediante convênio. (Acresci os destaques) 10.Destarte, o Acórdão recomendou à Presidência da República que, no uso da competência prevista no art. 84, inciso IV, da CF/88, procedesse à regulamentação do art. 116 da Lei 8.666/93, estabelecendo, em especial, quais disposições da Lei de Licitações devem ser seguidas pelo particular partícipe de convênio, acordo, ajuste ou outros instrumentos congêneres, nas restritas hipóteses em que tenha sob sua guarda recursos públicos III - quando o executor deixar de adotar as medidas saneadoras apontadas pelo partícipe repassador dos recursos ou por integrantes do respectivo sistema de controle interno. 11.A regulamentação veio com a edição do Decreto 6.170/2007, que regulamentou os convênios, contratos de repasse e termos de execução descentralizada celebrados pelos 2/6

3 órgãos e entidades da administração pública federal com órgãos ou entidades públicas ou privadas sem fins lucrativos, para a execução de programas, projetos e atividades que envolvam a transferência de recursos ou a descentralização de créditos oriundos dos Orçamentos Fiscal e da Seguridade Social da União. Estabeleceu o art. 11, do referido Decreto: Art. 11. Para efeito do disposto no art. 116 da Lei nº 8.666, de 21 de junho de 1993, a aquisição de produtos e a contratação de serviços com recursos da União transferidos a entidades privadas sem fins lucrativos deverão observar os princípios da impessoalidade, moralidade e economicidade, sendo necessária, no mínimo, a realização de cotação prévia de preços no mercado antes da celebração do contrato (acresci os grifos). 12.O Supremo Tribunal Federal, nos autos da Ação Direta de Inconstitucionalidade 1.864/PR, relator o Min. Maurício Corrêa, julgamento em 8/8/2007, após a edição do Decreto 6.170/2007, afastou a obrigatoriedade da observância dos procedimentos licitatórios para a Administração Pública Direta e Indireta de qualquer dos Entes Federados, por parte das entidades privadas que atuam em colaboração com o Poder Público: A Constituição federal, no art. 37, XXI, determina a obrigatoriedade de obediência aos procedimentos licitatórios para a Administração Pública Direta e Indireta de qualquer um dos Poderes da União, dos estados, do Distrito Federal e dos municípios. A mesma regra não existe para as entidades privadas que atuam em colaboração com a Administração Pública, como é o caso do PARANAEDUCAÇÃO. (Grifos acrescidos) 13.Cumpre assinalar, ainda, que o Parecer nº 003/2011/JCB/CJU-SJC/CGU/AGU, fazendo menção expressa ao Acórdão 1.937/2008-TCU-Plenário, rel. Min. Benjamin Zymler, deixou assente que não obstante a IN STN 01/1997 não tenha sido revogada pelo Decreto nº 6.170/2007 e pela Portaria Interministerial nº 127/128, as matérias abrangidas pela referida Instrução Normativa, cujos termos sejam conflitantes com as disposições do Decreto, serão por este regidas, quando a matéria tenha sido regulada de forma diversa, motivo pelo qual entendo não se aplicar à espécie o art. 27 da referida Instrução Normativa, verbis: Art. 27. O convenente, ainda que entidade privada, sujeita-se, quando da execução de despesas com os recursos transferidos, às disposições da Lei nº 8.666, de 21 de junho de 1993, especialmente em relação à licitação e contrato, admitida a modalidade de licitação prevista na Lei nº , de 17 de julho de 2002, nos casos em que especifica (conforme item 9.2, do Acórdão TCU-Plenário, de 06/08/2003). 14.Diante disso, afasto as irregularidades passíveis de responsabilização do [instituto] relativas à Lei nº 8.666/1993, tais como a contratação de shows artísticos por inexigibilidade fora das hipóteses legais e a ausência de justificativas de inexigibilidade em descumprimento ao art. 26, parágrafo único, da Lei 8.666/1993, além da falta de certidões negativas das empresas contratadas, em violação ao art. 29 da Lei de 3/6

4 Licitações, em virtude de não estarem expressamente contempladas no referido normativo Decreto 6.170/ Quanto aos indícios de realização do evento com interesse exclusivamente privado e a existência de fontes de patrocínio externas ao convênio, sem a comprovação da aplicação dos correspondentes recursos no objeto avençado, acompanho as conclusões da unidade técnica, no sentido de afastar a alegação do responsável de que o valor de venda dos ingressos foi utilizado para pagamento de parte de cachês, bem como para cobertura de custos de infraestrutura, uma vez que não foram juntados aos autos os comprovantes dessas despesas, acompanhados das movimentações financeiras correspondentes, o que impede a constatação da destinação desses valores. 16.Considero acertada a análise da unidade técnica de que a principal irregularidade constatada nesta TCE, e que ensejou a proposta de imputação de débito ao responsável pelo valor integral repassado, é a que diz respeito à não comprovação do nexo causal entre os valores federais recebidos e as despesas regularmente aplicadas no objeto do convênio, impossibilitando considerar como regular qualquer pagamento, ainda que se constate, aparentemente, a existência e a realização do evento em si. Acórdão: 9.1. julgar irregulares as contas do [instituto] e do Sr. [responsável], na condição de Presidente do Instituto à época dos fatos, com fundamento nos arts. 1º, inciso I, 16, inciso III, alíneas b e c, c/c o art. 19, da Lei nº 8.443/1992 e com os arts. 1º, inciso I, 209, incisos II e III, do Regimento Interno/TCU, condenando-os solidariamente ao pagamento da quantia a seguir especificada aos cofres do Tesouro Nacional, atualizada monetariamente e acrescida dos juros de mora, nos termos da legislação vigente, a partir da data discriminada, fixando-lhes o prazo de quinze dias a contar do recebimento da notificação para comprovarem, perante o Tribunal (art. 23, inciso III, alínea a, da referida Lei c/c o art. 214, inciso III, alínea a, do Regimento Interno), o recolhimento da dívida: Referência legal: Decreto 6.170/2007 Art. 11 Presidente da República Publicado: Boletim de Jurisprudência nº 186 de 04/09/2017 Enunciados relacionados: As Organizações Sociais, em suas contratações mediante uso de verbas públicas, não estão sujeitas à observância dos estritos procedimentos das normas gerais de licitações e contratos aplicáveis ao Poder Público, e sim aos seus regulamentos próprios, pautados nos princípios gerais aplicáveis à Administração Pública. 4/6

5 As organizações sociais submetem-se a regulamento próprio sobre compras e contratação de obras e serviços com emprego de recursos provenientes do Poder Público, observados os princípios da impessoalidade, moralidade e economicidade, sendo necessário, no mínimo, cotação prévia de preços no mercado. As despesas de recursos decorrentes de convênios celebrados com o Poder Público devem seguir, no que couber, as disposições da Lei de Licitações, ainda que os valores tenham sido repassados a entidades privadas. Não se impõe às entidades privadas que celebram convênios com o poder público a realização de licitação nos moldes da Lei 8.666/93, mas devem tais entidades adotar procedimentos análogos, que atendam aos princípios da legalidade, da impessoalidade, da moralidade, da publicidade e da eficiência, previstos na Constituição Federal. As entidades privadas que recebem recursos oriundos de convênios celebrados com entes da Administração Federal não estão obrigadas a realizar licitação propriamente dita para aquisição de bens e serviços. Podem adotar procedimentos simplificados, desde que observem os princípios da igualdade, legalidade, moralidade, publicidade e eficiência administrativa. A imposição a entidade privada, por meio de cláusula contida em contrato de repasse, da necessidade de observância do regramento contido na Lei 8.666/1993 encontra amparo no ordenamento jurídico. Na aquisição de produtos e na contratação de serviços com recursos da União transferidos a entidades privadas sem fins lucrativos, é necessária, no mínimo, a realização de cotação prévia de preços de mercado antes da celebração de contrato, em observância aos princípios da impessoalidade, moralidade e economicidade. As organizações sociais, na utilização de recursos recebidos mediante transferências voluntárias, estão sujeitas aos princípios da Administração e às normas gerais de licitação aplicáveis ao poder público, devendo, por conseguinte, utilizar na aquisição de bens e serviços comuns a modalidade pregão, preferencialmente em sua forma eletrônica. A aplicação integral da Lei 8.666/1993 não é exigência para convênios firmados com particulares; porém não desobriga esses convenentes da observância dos princípios constitucionais da legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência na gestão dos recursos públicos. É necessária a utilização de procedimento análogo à licitação ou a realização de simples pesquisa de preços de mercado para justificar as aquisições efetuadas. As Organizações Sociais, nas contratações de bens e serviços comuns, devem utilizar o pregão, preferencialmente na forma eletrônica. Nas outras contratações cujos objetos não sejam enquadráveis nessa modalidade, deverá ser realizado processo de licitação pública, de acordo com o estabelecido na legislação federal pertinente. A aplicação de recursos públicos recebidos por particulares em decorrência de convênios, acordos ajustes ou outros instrumentos congêneres deve atender, no que couber, à Lei de Licitações. 5/6

6 Na gestão de recursos públicos federais recebidos mediante transferências voluntárias, a OSCIP deve observar os princípios da impessoalidade, moralidade e economicidade, além da cotação prévia de preços no mercado antes da celebração do contrato. As entidades privadas sem fins lucrativos que recebam recursos da União mediante convênio devem observar os princípios da impessoalidade, moralidade e economicidade, sendo necessária, no mínimo, a realização de cotação prévia de preços no mercado antes da celebração do contrato. Entidades privadas sem fins lucrativos que celebram convênios com a União devem observar os requisitos mínimos em seus procedimentos licitatórios na aplicação dos recursos públicos federais. A aplicação de recursos públicos geridos por particular em decorrência de convênio, acordo, ajuste ou outros instrumentos congêneres, deve atender, no que couber, às disposições da Lei de Licitações. Deve ser realizado o devido processo licitatório na aquisição de bens e serviços, quando da execução direta ou indireta de convênios, acordos, ajustes ou outros instrumentos similares, custeados com recursos federais (art. 27, parágrafo único, da Instrução Normativa/STN 1/1997), mesmo que o convenente seja entidade não governamental. As organizações sociais estão obrigadas a utilizar o pregão, preferencialmente na forma eletrônica, para aquisição de bens e serviços comuns realizadas com recursos federais transferidos voluntariamente. O particular, quando da aplicação de recursos oriundos de convênios firmados com órgãos ou entidades vinculados à União, está obrigado a realizar os procedimentos licitatórios fixados na legislação competente (Lei de Licitações e IN STN nº 1/1997). A aplicação de recursos públicos geridos por particular em decorrência de convênio, acordo, ajuste ou outros instrumentos congêneres, deve atender, no que couber, às disposições da Lei de Licitações. 6/6