Nº / ASJTC/SAJ/PGR

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1 Nº / ASJTC/SAJ/PGR Agravo Regimental na Suspensão de Liminar 890/BA Relator: Ministro Presidente Agravante: Ministério Público do Estado da Bahia Agravado: Telefônica Brasil S/A Interessado: Juiz de Direito da Vara Cível, Fazenda Pública e Relações de Consumo da Comarca de Luís Eduardo Magalhães AGRAVO REGIMENTAL. SUSPENSÃO DE LIMINAR. DECI- SÃO QUE DEFERIU O PLEITO SUSPENSIVO. SERVIÇOS DE TELEFONIA MÓVEL E DE TRANSMISSÃO DE DADOS. OR- DEM PARA ADEQUAÇÃO DOS SERVIÇOS E PROIBIÇÃO DE NOVAS CONTRATAÇÕES. ALEGAÇÃO DE OFENSA AOS ARTS. 21, XI, 22, IV E 170 DA CONSTITUIÇÃO DA REPÚ- BLICA. MATÉRIA CONSTITUCIONAL. ESGOTAMENTO DA INSTÂNCIA ORDINÁRIA. AUSÊNCIA. AUTORIZATÁRIA DE SERVIÇO PÚBLICO. INTERESSE ECONÔMICO. ILEGITIMI- DADE. LESÃO À ORDEM, SEGURANÇA, SAÚDE OU ECONO- MIA PÚBLICAS. INEXISTÊNCIA. 1. Atrai a competência do Supremo Tribunal Federal discussão relativa à suposta violação dos arts. 21, IX, 22, IV e 170 da Constituição Federal, quando a análise da alegada ofensa prescindir do exame da legislação infraconstitucional que disciplina os poderes regulamentar e fiscalizatório da Anatel na seara das telecomunicações. 2. Não é cabível pedido de suspensão de liminar ao Supremo Tribunal Federal quando não houver o devido exaurimento da instância de origem, à vista da ausência de interposição de agravo regimental, salvo em caso de extrema urgência e patente plausibilidade jurídica da tese defendida no pedido de suspensão.

2 3. Não tem legitimidade a pessoa jurídica de direito privado, autorizatária de serviço público, para ajuizamento do pedido de suspensão de liminar previsto na Lei 8.437/92, exceto quando atuar na defesa de interesse público primário. 4. Não viola a ordem, a segurança, a saúde ou a economia públicas a decisão que impõe a empresa autorizatária da prestação de Serviço Móvel Pessoal (SMP) as obrigações de adequar os serviços de telefonia celular e internet móvel aos parâmetros de qualidade estabelecidos pela Anatel, bem como de abster-se de realizar novas contratações até a regularização dos serviços prestados. 5. Parecer pelo provimento do agravo regimental. Trata-se de agravo regimental interposto pelo Ministério Público do Estado da Bahia contra decisão do Ministro Presidente que deferiu, liminarmente, a suspensão da execução da antecipação dos efeitos da tutela concedida nos autos da Ação Civil Pública , em trâmite perante a Vara Cível da Comarca de Luís Eduardo Magalhães, no Estado da Bahia. A demanda de origem foi movida pelo Ministério Público baiano contra Vivo S.A., empresa cuja sucessora por incorporação é a Telefônica Brasil S.A., objetivando a condenação da requerida a implementar melhorias estruturais no Município de Luís Eduardo Magalhães, com vistas a adequar os serviços de te- 2

3 lefonia móvel e internet móvel 3G e 4G aos parâmetros de qualidade exigidos pela Anatel, bem como a abster-se de realizar novas contratações na região do Estado da Bahia servida pelo DDD 77, até a regularização do serviço prestado. O pleito antecipatório formulado na ação civil pública foi deferido nos seguintes termos: Ante o exposto, presentes os requisitos autorizadores, DE- FIRO O PEDIDO LIMINAR para determinar que a empresa Requerida: 1 Adeque os serviços de telefonia celular e internet móvel 3G e 4G aos parâmetros estabelecidos pela ANATEL, no prazo de 45 (quarenta e cinco) dias, considerando que haverá, ainda, o acréscimo de prazo do recesso forense, sob pena de multa diária de R$ ,00 (cinquenta mil reais) a ser destinada ao Fundo a que se refere o art. 13 da Lei n /85; 2 Garanta a estabilidade de sinais nas linhas móveis de telefone e internet, já no prazo de 45 (quarenta e cinco) dias, considerando que haverá, ainda, o acréscimo de prazo do recesso forense, mediante a ampliação do número de torres de sinal qualificado, distribuídas nos bairros Jardim das Acácias, Mimoso II, Santa Cruz, Jardim Paraíso, Jardim Imperial e Centro, devendo, ainda, no prazo de 60 (sessenta) dias, instalar novas bases de distribuição de sinal no Distrito do Novo Paraná, pertencente a este município; 3 Abstenha-se de habilitar novas linhas telefônicas e serviços de internet móvel 3G e 4G, no âmbito do DDD 77, até a adequação dos serviços aos parâmetros estabelecidos pela ANATEL, sob pena de multa de R$ ,00 (dez mil reais) por unidade móvel habilitada, a ser destinada ao Fundo a que se refere o art. 13 da Lei n /85; 3

4 4 Apresente dados sobre ampliação do alcance da qualidade do sinal das bases de distribuição da zona rural do Município de Luís Eduardo Magalhães/BA; 5 Apresente planilha de dados que demonstre o número de novas habilitações ocorridas no Município de Luís Eduardo Magalhães/BA, nos últimos 05 (cinco) anos, o que inclui os serviços de telefonia e internet móveis. Contra essa decisão, foi interposto agravo de instrumento para o Tribunal de Justiça do Estado da Bahia, mas o Desembargador Relator, reconsiderando decisão anterior, negou o pedido de efeito suspensivo, mantendo a decisão do juízo de primeiro grau. Foi manejado pedido de suspensão de liminar perante o Tribunal local, que o indeferiu. Renovado o pedido ao Superior Tribunal de Justiça, a Presidência daquela Corte não conheceu do pleito, sob a alegação de ilegitimidade ativa da postulante. Inconformada, Telefônica Brasil S.A. renovou o pedido perante o Supremo Tribunal Federal. O Ministro Presidente acolheu o pleito e suspendeu a execução da antecipação de tutela concedida na ação civil pública subjacente, sob o entendimento de que referida decisão importa grave lesão à ordem pública e à segurança jurídica. O Ministério Público do Estado da Bahia interpôs agravo regimental. Suscita, preliminarmente, o não cabimento do pedido 4

5 de suspensão, por ausência de esgotamento da instância ordinária; a incompetência do Supremo Tribunal Federal para a apreciação do incidente; a ilegitimidade da agravada para a propositura da medida de contracautela. Quanto a mérito, sustenta que não está configurada a alegada lesão à ordem pública e à segurança jurídica, tampouco à economia pública. Telefônica Brasil S.A. apresentou contrarrazões, nas quais defende o acerto da decisão impugnada. Refuta as preliminares arguidas pelo agravante, e reafirma o preenchimento dos requisitos autorizadores do deferimento do pedido de suspensão, especialmente o abalo à ordem e à economia públicas. Vieram os autos com vista à Procuradoria-Geral da República para parecer. De início, há de se destacar que a preliminar de incompetência da Suprema Corte para a apreciação da medida de contracautela não merece acolhida. Com efeito, verifica-se que a controvérsia instaurada no pedido de suspensão revela a existência de matéria de índole constitucional, porquanto a análise de suposta violação aos arts. 21, XI, 22, IV, e 170 da Constituição da República, invocados pela requerente/agravada, prescinde, na hipótese, do exame da legisla- 5

6 ção infraconstitucional que disciplina os poderes regulamentar e fiscalizatório da Anatel na seara das telecomunicações. As demais razões aduzidas pelo agravante, contudo, ensejam a reforma da decisão objurgada. Sobre a arguição de inadmissibilidade do pleito suspensivo, considerado o não esgotamento da instância ordinária, cumpre registrar que são reiteradas as decisões da Presidência do Supremo Tribunal Federal assentando a necessidade, para a abertura da jurisdição do Pretório Excelso, de apreciação do agravo regimental formalizado contra o indeferimento do pedido de suspensão perante o Tribunal ao qual se vincule diretamente o prolator da decisão cujos efeitos se busca sobrestar. 1 Admite-se, todavia, a flexibilização da regra, em caso de extrema urgência e patente plausibilidade jurídica da tese defendida no pedido de suspensão, assim como na hipótese de possível excesso de prazo no julgamento do regimental. 2 No caso em apreço, observa-se que a agravada não interpôs agravo regimental contra a decisão que indeferiu o pedido de suspensão formulado ao Tribunal de origem, tampouco demonstrou 1 A título de exemplo, os pronunciamentos nas STAs 703, 625, 500, 457, 440 e na SL Quanto a tal entendimento, vide as decisões nas STAs 310, 311, 305 e

7 que a situação concreta delineada nos autos evidencia a extrema urgência e a patente plausibilidade jurídica exigidas para a admissibilidade da formulação per saltum do pedido, de modo que deve ser acatada a preliminar suscitada pelo agravante, quanto ao não cabimento do presente pleito suspensivo. Ainda que superada essa questão, há de se reconhecer a flagrante ilegitimidade ativa da Telefônica Brasil S/A para a propositura da medida de contracautela. Com efeito, a suspensão de liminar é medida de caráter excepcional e como tal merece ser tratada, na linha da conhecida jurisprudência do STF. Embora possa ser instrumento valioso para coarctar atos que tenham dimensão para causar grave lesão à ordem, à saúde, à segurança e economia públicas, seu uso indiscriminado pode vir a legitimar as críticas que ressaltam seu viés autoritário, especialmente se considerada a dimensão de uma decisão que, sem adentrar o mérito da demanda, atendo-se a uma análise delibatória, interfere e se aproxima de uma supressão de instâncias. Tal como sustentado na própria decisão recorrida, a jurisprudência tem admitido, em situações excepcionais, o ajuizamento da medida de contracautela por sociedades de economia mista, 7

8 empresas públicas e concessionárias prestadoras de serviços públicos, quando em defesa de interesse público. Nesse sentido: (...) 4. Examinando o tema, esta Corte firmou entendimento de que não é sempre que se podem admitir, no pólo ativo dos pedidos de contracautela, entidades da administração indireta ou concessionária de serviço público. Nesse aspecto, colaciono as decisões proferidas na SS 1.308, rel. Min. Celso de Mello, DJ ; SL 34, rel. Min. Maurício Corrêa, DJ, ; e SS 227/RJ, rel. Min. Rafael Mayer, DJ ; entre outras. Admite-se, contudo, a legitimidade processual ativa das pessoas jurídicas de direito privado quando, no exercício de função delegada do Poder Público, como as concessionárias de serviço público, se encontrem investidas na defesa do interesse público, por sofrer as consequências da decisão concessiva da cautelar ou segurança, com reflexos diretos na ordem, na segurança, na saúde ou na economia pública. (SL 111/DF, Rel. Min. Ellen Gracie, DJ 02/08/2006) No caso dos autos, apesar de a requerente/agravada afirmar sua legitimidade ativa para o presente pedido, ela não logrou comprovar o interesse público que busca resguardar com o provimento de contracautela, trazendo apenas a demonstração do prejuízo econômico que ela própria, requerente, poderia sofrer, mas não demonstrando que o serviço prestado, em setor submetido a intensa concorrência com outras concessionárias, poderia ser, de alguma forma, afetado. Não está em discussão, ressalte-se, a atuação da Anatel ou, mesmo, a suspensão das atividades da empresa requerente, que 8

9 continuará a prestar os serviços já contratados, mas não poderá ampliar sua base de consumidores sem, antes, demonstrar a capacidade de bem atender, cumprindo com os compromissos de qualidade que é obrigada a respeitar. Conforme assentado na decisão do Superior Tribunal de Justiça, a legitimidade ativa ad causam para o ajuizamento do pedido de suspensão encontra respaldo na defesa do interesse público. É nesse sentido que a Lei 8.437/1992, no seu art. 4º, prescreve que compete ao presidente do tribunal ao qual couber o conhecimento do respectivo recurso, suspender, em despacho fundamentado, a execução da liminar nas ações movidas contra o Poder Público ou seus agentes, a requerimento do Ministério Público ou da pessoa jurídica de direito público interessada, em caso de manifesto interesse público ou de flagrante ilegitimidade, e para evitar grave lesão à ordem, à saúde, à segurança e à economia públicas. Ora, no caso vertente, não se vislumbra a defesa, pela requerente, de qualquer lesão aos valores públicos indicados na lei. Na verdade, sobeja a natureza eminentemente privada, econômica, da postulação ora deduzida, que se traduz na insatisfação da empresa autora decorrente da proibição de promover novas vendas de seus produtos, a despeito da sua incapacidade técnica e operacional de honrar com os contratos já existentes. 9

10 Não há dúvida de que as concessionárias de serviço público detêm legitimidade para ajuizar pedido de suspensão. No entanto, sua atuação deve estar jungida à proteção de um interesse público primário. No caso dos autos, cabe esclarecer, não se verifica essa situação. Na verdade, a requerente postula a defesa de interesse eminentemente particular, privado, econômico, nitidamente dissociado de qualquer viés público ou coletivo. Ora, a decisão do Juízo de primeiro grau em nada afeta a continuidade da prestação do serviço público de telefonia, ainda que reflexamente. Não houve a determinação da suspensão dessa atividade. Na verdade, o ato impugnado busca determinar que o serviço de telefonia móvel seja prestado de forma eficiente aos consumidores já clientes da empresa, impedindo novas contratações, até que a Telefônica Brasil S.A. (Vivo S.A.) demonstre possuir capacidade técnica e operacional para atender, de forma satisfatória, toda a sua demanda. Também não se pode perder de vista que o mesmo serviço de telefonia móvel continua a ser prestado pelas demais empresas atuantes no mercado, o que refuta a alegação de interrupção do serviço público. Ora, neste contexto, verifica-se que a decisão do Juízo a quo, ao contrário do que alega a requerente, na verdade busca 10

11 preservar o interesse público, o qual aqui se traduz como o direito à prestação do serviço público de telefonia móvel de forma satisfatória e eficiente. No ponto, a decisão agravada parece ter sido induzida ao erro, ao afirmar que o interesse público estaria configurado na manutenção do serviço essencial, evitando interrupção de fornecimento de serviço prestado a milhões de pessoas, concluindo que a decisão concessiva da antecipação dos efeitos da tutela pode prejudicar a prestação dos serviços de telefonia móvel pessoal (SMP) à população do Estado do Espírito Santo [Sic]. É importante ressaltar que a decisão cujos efeitos foram suspensos não determina a paralisação das atividades da empresa, mas apenas submete a ampliação de sua base de consumidores ao cumprimento de metas de qualidade. Em outros termos, não há interrupção de serviços já contratados, mas, sim, retira-se a requerente de um mercado que, embora regulado, não se caracteriza pelo monopólio e, assim, o mercado consumidor continuará a dispor chance de ter os serviços de telefonia móvel prestados por outras empresas, também concessionárias do serviço público. Há, então, uma falsa situação de interesse público, que esconde apenas o interesse patrimonial, econômico, privado, parti- 11

12 cular da requerente, cuja falta de legitimidade para o manejo da suspensão de liminar é manifesta. Ultrapassada essa barreira, o exame do mérito do pleito suspensivo revela que não estão presentes os requisitos autorizadores da medida de contracautela. Não há, no caso dos autos, grave violação aos valores da ordem, da segurança, da saúde ou da economia públicas a ser reparada no excepcional instrumento do pedido de suspensão. Eventual prejuízo econômico decorrente da impossibilidade de efetuar novas contratações pela empresa não pode ser confundido com grave lesão aos cofres públicos, porquanto a Telefônica Brasil S.A. apenas deixará de ter um incremento no seu lucro, até que comprove possuir condições de cumprir o que oferecido aos seus atuais clientes. Em outras palavras, a empresa não suportará graves prejuízos ou perdas efetivas de receitas capazes de abalar a sua higidez econômica, mas apenas deixará de expandir o seu lucro, até que regularize a sua situação no mercado. No estreito campo de cognição da medida de contracautela, não há como avançar na análise de temas que nem mesmo foram objeto de decisão na instância originária, tal como a necessidade da presença da Anatel no polo passivo, por eventual omissão ou 12

13 atuação viciada nas atividades de regulação e fiscalização, ou a competência federal daí decorrente. Se a Anatel, em seu juízo próprio de conveniência, no exercício de suas atividades finalísticas, entender que a decisão interfere em suas funções e prejudica sua atuação como órgão fiscalizador ou regulamentador, caberá a ela buscar os meios processuais adequados, seja os ordinários, seja, até mesmo, a via da suspensão de tutela antecipada, não cabendo à decisão recorrida, entretanto, inserir-se em tal discussão quando ela não se fez presente por aqueles que seriam legitimados. Se não houve oposição da Anatel, até mesmo por não ser parte na ação civil pública, e se a decisão questionada resguarda os contratos já formalizados, impedindo apenas que a empresa requerente continue a ampliar sua base de consumidores, sem que a qualidade do serviço mantenha-se em níveis adequados, o que se tem é a discussão a respeito de um prestador de serviço e seus interesses econômicos, e não a defesa do interesse público, o qual, na hipótese, repousa na satisfatória prestação do serviço de telefonia móvel. Ante o exposto, o parecer é pelo provimento do agravo regimental. 13

14 Brasília (DF), 24 de agosto de Rodrigo Janot Monteiro de Barros Procurador-Geral da República KCOS 14