TEORIA DO PODER CONSTITUINTE E TEORIA DA CONSTITUIÇÃO

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1 Turma e Ano: 2016 Matéria / Aula: TEORIA DO PODER CONSTITUINTE E TEORIA DA CONSTITUIÇÃO Professor: MARCELO LEONARDO TAVARES Monitora: Tatiana Carvalho Aula 01 Tema da aula: Teoria do Poder Constituinte Observações: a) O curso é uma continuação de Temas Avançados de Direito Constitucional, formando com o módulo de Controle de Constitucionalidade um curso. As aulas seguirão o mesmo formato do outro módulo: questões de provocação, a serem respondidas ao final, teoria avançada sobre o tema e exercícios. Não vamos trabalhar jurisprudência do STF, por haver poucas decisões a respeito do tema. b) Dois livros merecem ser aqui indicados pela sua abordagem do tema: Curso de Direito Constitucional Contemporâneo, do Professor Luís Roberto Barroso, publicado pela Saraiva. Ele está em sua oitava edição. É um livro de teoria geral do direito constitucional, não abordando de forma aprofundada o direito positivado. Outro livro é o do Professor Sarmento e do Professor Cláudio Pereira de Souza Neto. 1. Teoria do Poder Constituinte Duas questões de provocação: a) é possível a impetração de mandando de segurança para sustar processo legislativo de proposta de emenda constitucional alegando abolição de cláusula pétrea? Seria possível então o controle de constitucionalidade prévio envolvendo questão material e não formal? Para isso, precisamos estudar poder constituinte derivado reformador para entendermos os limites ao poder de reforma e saber se é possível este controle. b) pode a Constituição estadual fixar prazo para pagamento de servidores públicos? Para isso é preciso conhecer o art. 61, 1º, CR: 1º São de iniciativa privativa do Presidente da República as leis que: I - fixem ou modifiquem os efetivos das Forças Armadas; II - disponham sobre: a) criação de cargos, funções ou empregos públicos na administração direta e autárquica ou aumento de sua remuneração; b) organização administrativa e judiciária, matéria tributária e orçamentária, serviços públicos e pessoal da administração dos Territórios;

2 c) servidores públicos da União e Territórios, seu regime jurídico, provimento de cargos, estabilidade e aposentadoria; d) organização do Ministério Público e da Defensoria Pública da União, bem como normas gerais para a organização do Ministério Público e da Defensoria Pública dos Estados, do Distrito Federal e dos Territórios; e) criação e extinção de Ministérios e órgãos da administração pública, observado o disposto no art. 84, VI; f) militares das Forças Armadas, seu regime jurídico, provimento de cargos, promoções, estabilidade, remuneração, reforma e transferência para a reserva. Então a Constituição dá poder de iniciativa exclusiva ao Presidente da República para editar leis que versem sobre a administração pública federal. Essa norma é uma norma de simetria, vinculante para os Estados? Se sim, haveria inconstitucionalidade na Constituição estadual por violação a essa norma de simetria? 1.1 Teoria A) Por que uma teoria do poder constituinte? A teoria do Poder Constituinte é, antes de mais nada, uma teoria de legitimação do poder, que procura explicar porque uma parte da sociedade pode prescrever determinadas condutas, e o restante da sociedade acatá-las e cumprir essas normas. Ela procura legitimar o poder e como ele pode ser exercido. O fenômeno do exercício do poder acompanha todas as sociedades, por simples que sejam. Sempre há um certo grau de hierarquia, seja pelo uso da força, seja por deter determinada habilidade. O exercício do poder então não é um fenômeno recente, mas a teorização, a tentativa de se explicar esse exercício, é recente, datando de aproximadamente cinco séculos. Surgem, então, justificativas para a outorga desse exercício de poder, que como já visto, pode ser a força, como também pode ser uma legitimação através da divindade, em sociedades cujo sentimento religioso esteja mais desenvolvido. Essa legitimação de outorga divina do poder ainda pode se dividir em duas correntes: uma em que acredita que o rei é a própria encarnação da divindade, e outra em que a pessoa é escolhida por Deus para comandar. Essa justificativa acompanhou a história do Ocidente por um bom tempo, em especial a partir do feudalismo. Iniciou-se, a partir do século XVI, uma tentativa de justificação mais racional desse poder. Cinco pensadores são fundamentais nesse momento: a) Jean Bodin- escreveu Os seis livros da República, de 1576, em que ele afirma o poder absoluto do soberano. Além de justificar a existência do Estado nacional, ele diferencia rei de coroa, de forma a aduzir que, enquanto o rei é irresponsável, a coroa pode ser responsabilizada e deve observar as prescrições do Estado. b) Thomas Hobbes- escreveu O Leviatã (1651). É um autor contratualista, justificando a existência do Estado a partir de uma outorga, pelos indivíduos, de parcela de sua liberdade.

3 Antes da existência do Estado, o que havia antes era um estado do caos, que era baseado na exploração da força bruta, do direito do mais forte. É o chamado estado de natureza. O estado de natureza é um estado de violência e de caos. E esse estado de natureza levaria as instituições humanas à falência. Em um determinado momento, a-histórico, os homens levados por um sentimento de sobrevivência, outorgam ao Estado sua liberdade, de forma a garantir a sua vida. Portanto, para Hobbes, o homem entrega sua liberdade, para formar o Estado, que é o somatório dessas liberdades dos indivíduos, tendo como principal finalidade garantir a paz e a segurança. Justifica a legitimação do poder, e também os direitos fundamentais. O homem não pode discutir o que o Estado determina porque ele outorgou essa liberdade ao Estado, sendo a única exceção seria a decisão de um Estado que atenta contra a vida do indivíduo. Fora isso, não há liberdade fora do Estado. c) John Locke- escreveu o Segundo Tratado sobre o Governo ( ), após o Bill of Rights, que é uma lei que relaciona os direitos dos indivíduos. É contratualista como Hobbes, mas entende o estado de natureza de forma diferente, não sendo um estado de caos, mas sim um estado dificultador das relações humanas. Para organizar a vida e a segurança, os indivíduos outorgam parcela de sua liberdade (e não toda ela, como Hobbes) ao Estado. Como não outorga toda sua liberdade, essa parcela que permanece com o indivíduo lhe permite insurgirse contra uma decisão do Estado. Locke defende um governo moderado, e é um dos primeiros a defender a chamada separação dos poderes. Diferente do que acaba prevalecendo entre os órgãos do poder, ele defende a existência de três poderes: poder legislativo (criação de atos dotados de generalidade e abstração que vão se impor sobre as condutas humanas), poder executivo (poder de concretização da lei, incluindo a concretização através de atos administrativos e decisões judiciais- inclui no Poder Executivo o nosso Poder Judiciário), e poder federativo (poder de relacionamento com as outras nações). Essa visão do Locke de poder federativo, relacionado ao estabelecimento de relacionamento entre nações, foi o que foi adotado pelos founding fathers da República norte-americana, sendo os Estados federados responsáveis pela disciplina interna de cada Estado, e à União caberia o poder federativo, de relação com outras nações. d) Montesquieu- escreve O espírito das leis (1748), em que define liberdade como poder fazer tudo aquilo que a lei não veda, definição clássica de liberdade que persiste até hoje. Também é o arquiteto da organização de separação de poderes que prevalece entre nós até hoje, dividindo as funções em três órgãos: função executiva, função legislativa e função judiciária. Diferentemente de Locke, divide a concretização da lei entre a função executiva e a função judiciária, e defende também que a função executiva deve ser responsável pelo relacionamento entre as nações, integrando ao poder executivo o poder federativo.

4 e) Jean-Jacques Rousseau- escreveu O contrato social (1762), em que defende o poder soberano do povo, e que no contrato social se forja a liberdade civil, e o Parlamento como expressão da liberdade geral. A obra de Rousseau inspirou fortemente a Revolução Francesa, e propôs uma rígida separação de poderes, por isso que na França, e até porque historicamente não havia muita liberdade no ato de julgar pelos juízes durante o Absolutismo, na Revolução há uma desconfiança muito grande do Poder Judiciário no controle de constitucionalidade, por isso a França sempre teve uma desconfiança em um controle de constitucionalidade pelo Judiciário. Além disso, há a questão contramajoritária do Judiciário, e como Rousseau coloca que o Parlamento é o espaço de expressão da vontade do povo, não poderia o Judiciário exercer o controle dessas leis. Essa introdução é importante, para termos noção de que nas épocas revolucionárias já havia uma consolidação teórica de aproximadamente 150 anos. Exercer o poder, ou seja, criar prescrições que devem ser atendidas por outras pessoas, é antigo na história da humanidade. O que é mais recente, de aproximadamente 500 anos, sendo mais forte há 350 anos, é um esforço de se dar uma justificativa racional ao exercício desse poder, que legitime o exercício desse poder. A teoria do Poder Constituinte, portanto, é uma teoria que visa a justificar racionalmente o exercício desse poder. O constitucionalismo tem três fontes importantes: a primeira fonte é o Reino Unido, importante no constitucionalismo com a Revolução Gloriosa, em que se evolui a noção de limitação do poder soberano. Esse processo no Reino Unido não se fez através de uma revolução propriamente dita, mas através de uma evolução institucional que durou aproximadamente três séculos (mais correto quatro séculos, entre a Cartha Magna, com João sem Terra , até o reinado de Maria II e Guilherme III, seu esposo, da dinastia dos Orange, a partir de 1688). Foi havendo uma limitação legal dos poderes do rei. Houve dois momentos agudos em que se fixou os principais parâmetros do constitucionalismo. O primeiro, na Guerra de Independência dos Estados Unidos. A formação dos Estados Unidos contribui para a teoria do poder constituinte ao afirmar que a Constituição se encontra no ápice do ordenamento jurídico. A Constituição é o fundamento político de todas as ações dos poderes políticos, tendo que ser observada. É também o parâmetro jurídico sob o qual são avaliados os demais atos dos poderes constituídos e a Constituição deve fazer a enunciação das liberdades a serem respeitados pelo Estado. Portanto, são duas contribuições importantes oriundas da Guerra da Independência americana e da Constituição de 1787: a colocação da Constituição como ápice do ordenamento jurídico, e a enunciação na Constituição das liberdades. Lembrando que os direitos individuais não constam dos sete artigos originais da Constituição. Eles foram acrescentados por emendas posteriores, em especial as primeiras dez emendas, que são chamadas de Bill of Rights da Constituição

5 americana. Elas foram integradas à Constituição em 1791, e colocam um objeto importantíssimo que são os direitos individuais. Pode-se observar que a Constituição americana em seus 7 artigos originais, não trata dos direitos civis, mas somente da organização do Estado. Isso porque para os redatores da Constituição, como os Estados já possuíam, na sua Declaração de Independência ou em leis ou em suas Constituições, declarações de direitos de liberdade, a serem observados pelos Estados, não pareceu importante colocar uma relação de direitos fundamentais, pois eles já eram protegidos pelos Estados, mas depois percebeu-se que o indivíduo estaria desprotegido dos atos praticados pela União, então foram elaboradas as dez primeiras emendas. A Quinta emenda, por exemplo, trata do devido processo legal. A Primeira emenda, da liberdade de expressão. Essas emendas vem sendo objeto de interpretação e de mutação constitucional pela Suprema Corte norte-americana. Na França, as duas principais contribuições são a colocação de que os direitos são universais e anteriores ao Estado, uma vez que a Constituição deve observar os direitos naturais, e observada a lição de John Locke, de que no contrato social o indivíduo não outorga toda a parcela de sua liberdade ao Estado, esses direitos seriam anteriores à própria formação do estado. São direitos, portanto universais, inalienáveis, vejam que a declaração de 1789 é uma Declaração dos Direitos do Homem e do Cidadão, homem em qualquer parte do mundo e cidadão, mais vinculado ao estado nacional francês. Quando a Declaração enuncia desta forma, ela tem um viés de interpretação de que alguns direitos são inerentes a qualquer pessoa em qualquer lugar do planeta, daí serem esses direitos anteriores ao Estado e universais. Outra contribuição é a formação da vontade geral para a democracia, e o reforço do Parlamento na elaboração das leis e na consolidação da vontade geral. Essas são as três fontes importantes para o constitucionalismo (clássico e burguês): a Revolução Gloriosa, em que a monarquia pela primeira vez sai de uma configuração absolutista para uma configuração limitada, constitucional, que deve respeitar os direitos dos indivíduos, o rei não pode tudo, portanto (reparem que isso ocorreu em uma era em que a França estava em um período de um absolutismo agudo); a Revolução americana, cujas contribuições foram a enunciação dos direitos e a colocação da Constituição no ápice do ordenamento jurídico; e a Revolução Francesa, cujas contribuições são a visão de que a liberdade humana é inalienável e universal e portanto, anterior ao Estado, e que o local de manifestação da vontade geral de uma nação é o Parlamento e que as decisões do Parlamento devem ser observados, principalmente pelo Poder Executivo. CONCEITO DE PODER CONSTITUTINTE: O poder constituinte é o poder de criar e estabelecer o Estado, ou de alterar as instituições do Estado, e também de organizar os Estados federados em uma federação.

6 Ao afirmar que o poder constituinte é o poder de criar e estabelecer o Estado estamos nos referindo ao poder constituinte originário; ao afirmar que é poder constituinte é o poder de alterar as instituições do Estado, estamos falando do poder constituinte derivado reformador; e ao afirmar que é o poder de organizar os Estados federados em uma federação, estamos falando do poder constituinte derivado decorrente (ele só se aplica a estados federados, e não a estados unitários). Temos então duas espécies de poder constituinte: poder constituinte originário e poder constituinte derivado, sendo que este se subdivide em poder constituinte derivado reformador e poder constituinte derivado decorrente. A rigor, o poder constituinte propriamente dito é o poder constituinte originário. O poder reformador e o poder decorrente são exercidos por instituições já criadas pelo Poder Constituinte Originário, por isso alguns autores o chamam de poder constituinte constituído, o que parece ser um contrassenso, uma vez que ele acaba sendo ao mesmo tempo criador e criatura. A maioria da doutrina adota a primeira classificação. O poder constituinte originário é o poder então de criar o Estado. Em uma visão esquemática, o Estado é criado pela Constituição. Nós vamos ver na segunda parte do módulo quais são os principais objetos da Constituição. Então, o Estado é criado e cria poderes constituídos (na visão de Montesquieu, que prevaleceu, Executivo, Legislativo e Judiciário). Fazendo um link da teoria do poder constituinte com o controle de constitucionalidade, que se baseia na aplicação do princípio da supremacia da Constituição, vê-se que o princípio da supremacia da Constituição está voltado à teoria do poder constituinte, pois sendo a Constituição o ato inaugural, o ato que cria o Estado, os poderes constituídos devem observar os dispositivos constitucionais. E quem é que tem o poder de elaborar a Constituição? O denominado poder constituinte. Então, o poder constituinte originário preexiste ao Estado, é um poder anterior à formação do Estado, ele existe antes do Estado e estabelece a organização do Estado através da Constituição A teoria do poder constituinte originário foi elaborada principalmente durante a Revolução Francesa. O que ocorreu durante a Revolução Francesa? O rei Luís XVI que estava em dificuldades financeiras, principalmente pelo que deu à formação de exércitos para apoiar os rebeldes na Guerra dos EUA (a França apoiou os colonos), e isso exauriu os cofres da França. E Luís XVI queria aumentar a arrecadação de tributos e para isso precisaria do apoio dos diversos estamentos da sociedade francesa. Ele convocou os Estados gerais. Tratava-se não de um órgão legislativo, mas de um órgão consultivo do rei e que não se reunia desse Ele era formado por três estamentos: o primeiro formado pela nobreza, o segundo pelo clero, e o terceiro, pela chamada burguesia,

7 mas que era integrado por comerciantes, camponeses, baixo clero etc, ou seja, praticamente todo o restante da população francesa. Então o rei convocou os Estados Gerais, que deveriam deliberar sobre os mecanismos de tributação. O rei nesses Estados Gerais, obteria a votação de aprovação por estamentos. Cada Estado tinha um voto, mas a nobreza e o clero geralmente se aliavam, uma vez que tinham diversas imunidades tributárias, contra o Terceiro Estado. ESTADOS GERAIS Primeiro Estado: Nobreza 1 VOTO Segundo Estado: Clero 1 VOTO Terceiro Estado: Comerciantes, Baixo Clero, Camponeses etc. 1 VOTO Um dos representantes do Terceiro Estado nos Estados Gerais era o abade Emmanuel Sieyès e ele então elaborou um panfleto intitulado O que é o Terceiro Estado. Esse panfleto tem duas traduções boas feitas pela UnB e da Lumen Juris, que tem por título A Constituinte burguesa. E esse panfleto é dividido em capítulos. No primeiro ele procura responder à pergunta O que é o Terceiro Estado?. Segundo ele, o Terceiro Estado é TUDO, porque corresponde a toda a parte produtiva da França, e também representa numericamente a maior parte da população francesa (90% dos franceses), enquanto os outros Estados são menores e não detém os meios de produção. No segundo capítulo, ele procura responder à pergunta: como vem sendo tratado o Terceiro Estado? Como NADA. Apesar de deter a representação da maioria da população e da força produtiva da França, isso não é representado politicamente, uma vez que só detém um voto na formação dos Estados gerais, e acaba por perder nas votações importantes, como a sobre as modificações do sistema tributário. Ele então propõe que o Terceiro Estado assuma o seu papel de ser a própria França, que os Estados gerais se dissolvam e que o Terceiro Estado, que deteria a representação da nação francesa, passasse a tratar aquela deliberação como uma deliberação constituinte. O rei ainda é um rei absolutista, e resiste à proposta e tenta ainda confrontar a reunião dos Estados Gerais, mas a situação já estava perdida e em 1789 já é elaborada, através de lei, a Carta dos Direitos do

8 Homem e do Cidadão. Essa Assembleia, em reunião, acaba estabelecendo em 1791, a primeira Constituição da Revolução Francesa, que é uma constituição ainda monarquista, mas já era uma monarquia bastante limitada de poder. Essa Constituição praticamente transforma a monarquia absolutista em monarquia constitucional limitada. O rei da França procura se aliar a seus parentes na Áustria para invadir a França e restituir o caráter absolutista da monarquia, mas é pego na fuga, trazido à capital e, considerado traidor, decapitado junto com sua esposa Maria Antonieta. Aí a França elabora a segunda Constituição, já em 1793, constituindo a República. Depois a Revolução Francesa passa ainda por algumas fases (Diretório, Consulado). Então uma fase revolucionária, com a Queda da Bastilha em 17 de julho de 1789, e depois a fase da Assembleia. Depois, veio a Fase do Terror, em que houve a decapitação de líderes políticos, como o rei e sua esposa. Depois a Fase do Diretório (Poder Executivo exercido pelos cônsules) e por fim, na virada do século, se estabelece a força de Napoleão- fase do Império- até mais ou menos A Revolução, então, em suas diversas fases, vai de 1789 até 1815, com a queda de Napoleão. Restabelece-se o poder da burguesia, mas o mundo não é mesmo. A Revolução Francesa é um momento muito marcante, principalmente porque o povo passou a ser protagonista dos fatos. Apesar de a primeira Constituição francesa ainda ser monarquista, apesar de ter se estabelecido novamente um Império com Napoleão até 1815, ela trouxe modificações importantes, ela trouxe principalmente a inscrição da proteção da liberdade nas Constituições, economicamente com a prevalência da burguesia, o que acabou resultando também na configuração jurídica da proeminência da burguesia. Então, o que resultou da Revolução Francesa foi que, ao final da Revolução Francesa é uma revolução burguesa, apesar da participação popular. Então o Sieyès defende que a titularidade do poder constituinte é da nação. A nação, para Sieyès, ela reúne o espírito do Estado francês, e quem representa a nação é a Assembleia Constituinte. Sieyès é importante para a defesa do poder constituinte nacional. A nação, para Sieyès, não é uma composição humana de indivíduos. Ela representa os princípios do Estado francês, do povo francês. É diferente do chamado poder constituinte popular, cuja titularidade é do povo. Portanto, quanto à titularidade, existem duas escolas: a escola nacional, em que a titularidade é da nação, não como somatório de pessoas, mas como um espírito de um determinado país. E a escola popular, que é a que acaba prevalecendo no Brasil- vide art. 1º, par. un., CR: Parágrafo único. Todo o poder emana do povo, que o exerce por meio de representantes eleitos ou diretamente, nos termos desta Constituição. Sieyès defendia também que o poder constituinte originário deveria observar as prescrições do direito natural. O poder constituinte então é um poder de direito.