Aula 25 REGRAS FINAIS DO REGIME GERAL DE PREVIDÊNCIA SOCIAL 1) PERÍCIA MÉDICA

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1 Página1 Curso/Disciplina: Direito Previdenciário 2016 Aula: 25 Professor (a): Marcelo Tavares Monitor (a): Vanessa M. Tocantins Aula 25 REGRAS FINAIS DO REGIME GERAL DE PREVIDÊNCIA SOCIAL ART. 101: 1) PERÍCIA MÉDICA O art. 101 da Lei prevê que o segurado em gozo de auxílio doença, aposentadoria por invalidez e o dependente inválido, podem ser submetidos à perícia médica, realizada pelos médicos peritos do INSS, bem como podem ser submetidos ao serviço de habilitação e reabilitação profissional. A junta médica do INSS pode determinar tratamento de reabilitação e habilitação que devem ser cumpridos pelo segurado. Se o segurado não observar, (pois o INSS não pode forçá-lo) o benefício pode ser suspenso. O INSS não pode obrigar o segurado e dependente a se submeterem à intervenção cirúrgica ou à transfusão de sangue. O aposentado por invalidez que atingir 60 anos, não pode mais ser convocado a se submeter à perícia. Mas o aposentado por invalidez com menos de 60 anos não tem o benefício definitivo, podendo ser convocado à perícia médica. ART. 47: Se for constatada a recuperação para o trabalho, este segurado vai deixar de receber o benefício, na forma do art. 47. O benefício é cancelado imediatamente se ele puder voltar para o mesmo posto de trabalho, com recuperação completa. (Pois a aposentadoria pode ter ocorrido a pouco tempo, sem que houvesse o rompimento do contrato de trabalho, que se mantém enquanto o segurado está em gozo de auxílio doença). Porém, mesmo com a recuperação completa, se o benefício foi pago por até 5 anos e o segurado não puder voltar para o mesmo posto de trabalho, ele continuará a receber a aposentadoria por invalidez por tantos meses quantos foram os anos em gozo do benefício. Por exemplo: Um segurado ficou em gozo de auxílio doença por dois anos e depois gozou de aposentadoria por invalidez por mais dois anos (ou seja, ficou 4

2 Página2 anos em gozo de benefício por incapacidade). Após a perícia médica que concluir pela possibilidade de retorno dele à atividade, se ele não puder voltar para o mesmo posto de trabalho, ele deve receber o benefício por 4 meses ainda. Se o segurado teve recuperação parcial ou ficou por 5 anos ou mais em gozo de benefício por incapacidade, o INSS pagará o benefício dele durante 6 meses e forma integral, após, pagará por mais 6 meses a metade do benefício, e por mais 6 meses de 25% do benefício, e, ao final, o benefício será cessado. Essas são as previsões do art. 47, que só aplica no caso de retorno ao trabalho do aposentado por invalidez (não se aplica ao auxílio doença, nem ao dependente inválido). Para quem está em gozo de auxílio doença ou pensão por morte para dependente inválido, se a perícia médica conclui pela capacidade para o trabalho, o benefício pode ser cessado imediatamente. DEPENDENTE INVÁLIDO: É legítimo ao INSS submeter essa pessoa a um tratamento de habilitação ou reabilitação profissional, ou a tratamento médico, e, se verificado que o dependente inválido tem condição para o trabalho, a pensão por morte pode ser cancelada. CASO CONCRETO: Um aposentado por invalidez, aposentado por cardiopatia grave, cuja única solução seria a submissão à cirurgia. Como o INSS não poderia obrigá-lo a se submeter à intervenção cirúrgica, dessa maneira, teve de aposentá-lo por invalidez. Já aposentado por invalidez, o segurado realizou a mencionada cirurgia pelo SUS, que, por sua vez, comunicou ao INSS. Como se tratava de um homem com cerca de 40 anos (tinha menos de 60 anos), o INSS abriu um procedimento administrativo e o convocou à perícia médica. A conclusão foi de que ele retomara a capacidade para o trabalho compatível com a idade dele, de modo que foi cancelado o benefício. O ex-aposentado propôs, então, ação judicial pedindo a declaração de nulidade do ato do INSS que cancelou sua aposentadoria por invalidez. O perito judicial ratificou a conclusão da perícia médica administrativa do INSS, e, com base nisso, foi julgado improcedente o pedido. 2) CONSEQUÊNCIA DA PERDA DA QUALIDADE DE SEGURADO O art. 102, caput, da Lei prevê que, com a perda da qualidade de segurado, ocorre a perda do direito subjetivo aos benefícios. Por exemplo, um segurado obrigatório que para de trabalhar e deixa decorrer o período de graça sem restabelecer a filiação nem pelo trabalho, nem pelo pagamento de contribuições, perde a qualidade de segurado. Assim, se ele vier a falecer, não irá deixar pensão, pois com a perda da qualidade de segurado ele perde o direito subjetivo e, por consequência, sua família também. O mesmo acontece se ele ficar doente,

3 Página3 sofrer um acidente, engravidar ou adotar um filho, nesses casos, não haverá cobertura por auxílio doença, aposentadoria por invalidez e salário maternidade. Essa é a consequência natural da perda da qualidade de segurado. Porém, conforme o art. 102, 1º, da Lei 8.213, se, antes de perder a qualidade de segurado, a pessoa preenche faticamente todos os requisitos legais para uma aposentadoria, ela mantém o direito a essa aposentadoria. É uma disposição sobre garantia de direito adquirido, previsto na CRFB, no art. 5º. Por exemplo, se o segurado preencheu todos os requisitos para a aposentadoria por idade (período de carência e idade), ele adquiriu direito à aposentadoria, mesmo que não tenha requerido o benefício. Assim, se ele não requereu e, posteriormente, parou de trabalhar e de contribuir, iniciou o período de graça e perdeu a qualidade de segurado, ele ainda pode requerer aposentadoria, pois a lei não pode desrespeitar direito adquirido. O art. 102, 2º, da Lei estende a previsão do 1º à pensão por morte. Logo, o segurado que adquiriu direito à aposentadoria, mas não requereu, perdeu a qualidade de segurado e veio a falecer, deixa os seus dependentes o direito à pensão. Nesse caso, a pensão por morte será decorrente do direito adquirido à aposentadoria. 3) DECADÊNCIA E PRESCRIÇÃO O art. 103 aplica-se em relação ao segurado, enquanto e o art A, aplica-se em relação à administração do INSS, nos dois casos, para revisão do ato de concessão. PARA O SEGURADO: Segundo o art. 103, caput, o direito à revisão do ato de concessão benefício previdenciário decai em 10 anos, contando-se do primeiro dia do mês seguinte ao da concessão do benefício. Ou seja, o segurado que está recebendo o benefício previdenciário, tem o prazo decadencial de 10 anos para rever o ato de concessão. A previsão parte do pressuposto de que foi concedido o benefício. Por exemplo, se um benefício concedido em abril de 2005, o segurado tem até abril de 2015 para exercer direito de revisão do benefício. Se ele exerce esse direito em agosto de 2013, está dentro do prazo, não cabendo alegação de decadência. Já pelo art. 103, p.ú., prescrevem em 5 anos as parcelas atrasadas. Então, no exemplo acima, se o segurado exerce o direito em agosto de 2013, só terá direito às diferenças das parcelas pagas de agosto de 2008 para frente, eis que estão prescritas as anteriores. Assim, o prazo decadencial de 10 anos para rever o ato de concessão é diferente do prazo prescricional de 5 anos para cobrar parcelas atrasadas. Há ainda outra hipótese não contida no art. 103: o caso do indeferimento ou cancelamento do beneficio. A rigor, deveria ser aplicado o Decreto /1932, que trata da prescrição contra a Fazenda Pública, porém, existem três correntes:

4 Página4 1) A corrente minoritária defende que, como a Lei não trata especificamente do prazo chamado de prescrição de fundo de direito, não ocorre tal prescrição, inclusive porque o direito ao benefício previdenciário envolve um direito fundamental, devendo ser imprescritível. É minoritária essa tese porque, apesar de não haver uma previsão específica na Lei 8.213, existe uma previsão genérica no Decreto /32, segundo o qual a prescrição, tanto para fundo de direito, quanto para as prestações, ocorre no prazo de 5 anos. 2) Uma das correntes majoritárias defende a aplicação do Decreto /32. Então, se o benefício foi cancelado em abril de 2005, esse segurado tem até abril de 2010 para discutir a nulidade do ato administrativo de cancelamento. Se ele deixar decorrer este prazo de 5 anos, há uma prescrição de fundo de direito, ou seja, ele não poderá mais exercer o direito de ação em relação ao ato que cancelou o benefício. 3) Já a terceira corrente, também majoritária e a qual o professor se filia, defende que o prazo previsto no Decreto (de 5 anos) deve ser entendido como sendo de 10 anos, como o do art. 103 da Lei Isso por considerar desproporcional a lei prever 10 anos para revisão do ato de concessão do benefício, que é menos grave, e 5 anos para o ato mais grave, de indeferimento ou cancelamento de benefício. Assim, para essa corrente, o prazo do Decreto deve ser adaptado para o do art. 103 aplica-se o Decreto , mas não com prazo de cinco anos, e sim com prazo de 10 anos. Então, obtemos uma situação muito próxima à do art. 103, com a ressalva de que o art. 103 não trata especificamente da prescrição de fundo de direito, de modo que a construção da prescrição de fundo de direito exige a combinação do artigo ao Decreto. As duas últimas correntes são ambas majoritárias e, atualmente, são aderidas de forma controvertida na jurisprudência. A questão ainda não foi consolidada na 1ª seção do STJ. QUESTÃO DO DIREITO FUNDAMENTAL E IMPRESCRITÍVEL: O direito previdenciário é fundamental e, por isso, é imprescritível, mas não é imprescritível o direito de atacar judicialmente um ato que anulou um benefício específico. Por exemplo, se a pessoa recebeu uma aposentadoria por 8 anos e a teve cancelada injustamente, o prazo de 10 anos é suficiente para essa pessoa atacar judicialmente o ato de cancelamento. E a perda desse direito pelo decurso do prazo não significa que a pessoa perca o direito a requerer uma aposentadoria. O que vai ocorrer é que, ao requerer uma nova aposentadoria, ela terá efeito ex tunc - dali em diante, sem gerar direito a parcelas atrasadas. PARA O INSS: O art. 103-A prevê o prazo de decadencial de 10 anos para que o INSS reveja um ato de concessão de benefício. Por exemplo, se o INSS, ao conceder uma aposentadoria, por erro próprio calculou o valor dela a maior do que deveria ser, a autarquia tem o prazo de 10 anos para rever o ato de concessão, após esse prazo ocorre a decadência do direito de rever o ato. Não ocorre tal decadência, porém, se houve má-fé ou fraude por parte do segurado. Nesse caso, não há prazo decadencial nem prescricional, o INSS sempre poderá exercer a revisão do ato de concessão e pedir

5 Página5 ressarcimento das parcelas pagas. OBS: a má-fé de terceiros não significa má-fé do segurado, necessariamente. MEDIDA PROVISÓRIA 1.523, DE : A Lei não fez previsão na redação original do prazo do art. 103 (10 anos para rever o ato de concessão), a redação original do art. 103 só previa prazo prescricional, não previa o prazo decadencial. Essa previsão nasceu em 1997, através da edição da MP 1523 de junho de primeiro ato normativo que trouxe o prazo decadencial de 10 anos. Depois, essa MP foi convertida em lei e houve outra MP, que também foi convertida em lei. Então, sobre a aplicação do prazo decadencial para benefícios concedidos em época em que a Lei não previa o prazo de dez anos para rever o ato de concessão, surgiram duas correntes: 1) Os advogados de direito previdenciário defendiam que não havia prazo de decadência para benefícios concedidos anteriormente à MP, pois a decadência é instituto de direito material, aplicando-se o princípio tempus regit actum: se na época da concessão do benefício não havia prazo decadencial, ele não poderia ser aplicado depois. 2) A tese do INSS era de que o prazo de 10 anos, inaugurado pela MP 1523/97, se aplicava desde o ato de concessão, mesmo para benefícios de concessão anterior à MP. Assim, para um beneficio concedido em agosto de 1995, em que pese somente ter sido instituída a decadência em 1997, em agosto de 2005 teria havido a decadência. O Supremo julgou essa questão no RE , no plenário, com decisão unânime e relatoria do Min. Luís Roberto Barroso. O voto dele é muito importante, pois aplicou o prazo decadencial para revisão do ato de concessão do beneficio a partir do dia 1º de agosto de 1997 (porque está no caput do art. 103 que não se conta a decadência a partir da concessão, mas a partir do primeiro dia do mês seguinte ao ato de concessão). Então, segundo o STF, os benefícios concedidos antes da MP 1.523/97 têm o prazo de 10 anos contados a partir do dia 1º de agosto de 1997, de modo que seus titulares tiveram até o dia 31 de julho de 2007 para exercer o direito (pois o prazo decadencial deve ser exercido até a véspera do aniversário). RECURSO EXTRAORDINÁRIO SERGIPE EMENTA: DIREITO PREVIDENCIÁRIO. REGIME GERAL DE PREVIDÊNCIA SOCIAL (RGPS). REVISÃO DO ATO DE CONCESSÃO DE BENEFÍCIO. DECADÊNCIA. 1. O direito à previdência social constitui direito fundamental e, uma vez implementados os pressupostos de sua aquisição, não deve ser afetado pelo decurso do tempo. Como consequência, inexiste prazo decadencial para a concessão inicial do benefício previdenciário. 2. É legítima, todavia, a instituição de prazo decadencial de dez anos para a revisão de benefício já concedido, com fundamento no princípio da segurança jurídica, no interesse em evitar a eternização dos litígios e na busca de equilíbrio financeiro e atuarial para o sistema previdenciário. 3. O prazo decadencial de dez anos, instituído pela Medida Provisória 1.523, de , tem como termo inicial o dia 1º de agosto de 1997, por força de disposição nela expressamente prevista. Tal regra incide, inclusive, sobre benefícios concedidos anteriormente, sem que isso importe em retroatividade vedada pela Constituição. 4. Inexiste direito adquirido a regime jurídico não sujeito a decadência.

6 Página6 4) JUSTIFICAÇÃO ADMINISTRATIVA CONCEITO: É um procedimento administrativo, vinculado a um requerimento de benefício, para demonstrar a ocorrência de um fato ou de uma relação jurídica que tenha consequência previdenciária. A justificação administrativa é um meio de colheita de prova oral, em uma audiência presidida por um servidor do INSS, para demonstrar a ocorrência de uma relação jurídica que tenha consequência previdenciária (por exemplo, uma relação de emprego) ou um fato relevante com consequência previdenciária (por exemplo, ter trabalhado como contribuinte individual autônomo). É comum se fazer justificação administrativa para demonstrar condição de companheiro e relação de emprego. Não se admite que a justificação administrativa seja um procedimento autônomo, eis que toda justificação administrativa deve estar vinculada a um requerimento de benefício. Então, primeiro se faz o requerimento do benefício e, no processamento do requerimento, o posto do INSS resolve, a pedido ou de ofício, realizar a justificação administrativa. Por isso, o Decreto 3.048/99 que regulamenta a previdência, prevê que não cabe recurso administrativo da justificação administrativa, cabendo recurso, apenas, do indeferimento do próprio benefício. Então, realizada a justificação administrativa, se o beneficio da pensão por morte, por exemplo, é indeferido, porque o INSS chegou à conclusão de que aquela pretensa companheira não manteve união estável com o segurado falecido. É dessa decisão que indeferiu a pensão que cabe recurso para junta de recursos, mas não da decisão que não valora aquele depoimento de acordo com a intenção do requerente. Não cabe justificação administrativa para demonstrar fatos que só possam ser provados, de acordo com a lei civil, por instrumento público, quais sejam aqueles relacionados ao estado da pessoa. O que significa dizer que não caberá justificação administrativa para demonstração de nascimento, casamento, separação judicial, divorcio, óbito. Entretanto, a justificação administrativa serve para demonstrar união estável, visto que não altera o estado civil da pessoa (quem é solteiro e vive em união estável, continua solteiro). Em relação a qualquer justificação administrativa relativa a tempo de contribuição deve ser aplicado o art. 55, 3º da Lei 8.213, de modo que só será considerada prova oral se esta for baseada em início de prova material. Sendo, o início de prova material, a prova concretizada em documento ou objeto, que não seja suficiente para demonstrar o fato, justificando a necessidade de prova oral. Por exemplo: Um contrato de trabalho é prova material suficiente para comprovar relação de emprego. Porém, uma pessoa pode trabalhar em uma empresa informalmente, ou seja, sem a formalização do vínculo de emprego em contrato de trabalho. Então, essa pessoa pode mostrar ao INSS documentos que, por si só, não provam o vínculo, mas são início de prova material, tais como foto no ambiente de trabalho, circular da empresa trazendo uma ordem para a pessoa, um bilhete de pagamento da empresa para pessoa, etc. Essa documentação dará sustento à colheita da prova oral.

7 Página7 Atenção! A Lei não prevê a necessidade de início de prova material para união estável, apesar de alguns juízes equivocadamente exigirem. O CPC/73 tinha previsão de medida cautelar de justificação judicial, mas o novo CPC/2015 acabou com as medidas cautelares típicas, inclusive a de justificação judicial. No entanto, se houver necessidade de colheita de provas antes da propositura de ação judicial, é possível iniciar um procedimento judicial de colheita antecipada de provas, que acabou substituindo, para fins previdenciários, a justificação judicial.