TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE RECURSOS FISCAIS DO ESTADO DO RIO GRANDE DO SUL RECORRIDA: FAZENDA ESTADUAL (PROC. Nº /09-8)

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1 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE RECURSOS FISCAIS DO ESTADO DO RIO GRANDE DO SUL RECURSO Nº 792/09 ACÓRDÃO Nº 057/10 RECORRENTE: (...) RECORRIDA: FAZENDA ESTADUAL (PROC. Nº /09-8) PROCEDÊNCIA: RIO DE JANEIRO - RJ DECISÃO DE 1ª INSTÂNCIA Nº: AUTO DE LANÇAMENTO Nº: EMENTA: ICMS. TRANSPORTE AÉREO. MERCADORIAS NO AEROPORTO COM DOCUMENTAÇÃO FISCAL CONSIDERADA INIDÔNEA. As mercadorias em trânsito ou depósito devem, sempre, estar acompanhadas de documentos fiscais emitidos com observância das disposições regulamentares próprias. O descumprimento de citado preceito legal constitui infração tributária material qualificada, impondo a cobrança do imposto com base no preço da venda futura das mercadorias a consumidor final. Negado provimento ao recurso voluntário.unânime. ACÓRDÃO Vistos, relatados e discutidos estes autos, ACORDAM os membros da Primeira Câmara do Tribunal Administrativo de Recursos Fiscais do Rio Grande do Sul, por UNANIMIDADE DE VOTOS, em negar provimento ao recurso voluntário. Participaram do julgamento, ainda, os Juízes Nielon José Meirelles Escouto, Ivori Jorge da Rosa Machado e Antônio José de Mello Widholzer. Presente o Defensor da Fazenda Roberto Camargo da Silva. Porto Alegre, 20 de janeiro de NELSON RESCHKE JUIZ RELATOR GENTIL ANDRÉ OLSSON

2 PRESIDENTE DA CÂMARA RELATÓRIO RECURSO VOLUNTÁRIO contra a Decisão Administrativa de Primeira Instância que julgou procedente o Auto de Lançamento e manteve integralmente o montante através dele exigido, constituído de parcelas a título de Imposto sobre Operações Relativas à Circulação de Mercadorias e sobre Prestações de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação (ICMS); Multa material qualificada (art. 9º, inciso III, da Lei nº 6.537/73, e alterações), e de Juros moratórios sobre o valor do ICMS (art. 69, inciso I, da Lei antes citada). Crédito tributário decorrente de autuação lavrada em 28/10/2008, contra o sujeito passivo ( ), em razão da constatação em vistoria realizada em 23/10/2008, junto ao Posto da Receita Estadual, cito no Aeroporto Internacional Salgado Filho, de haver o autuado transportado mercadorias (9500 CDs e DVDs), acompanhadas de notas fiscais emitidas por ( ), em 09/08/2008 e 04/10/2008, para adquirente com endereço no Estado de São Paulo, divergente do destinatário gaúcho indicado nos correspondentes conhecimentos aéreos emitidos pelo sujeito passivo em 22 e 23/10/2008, para acobertar as prestações dos serviços de transporte. Tempestivamente, representada por advogado habilitado nos autos, ( ), sucessora por incorporação do sujeito passivo, impugnou o Auto de Lançamento, argüindo ausência de responsabilidade pela infração, em face de constituir-se unicamente no transportador das mercadorias, aludindo que somente quando este concorrer com o não recolhimento do tributo é que poderá ser responsabilizado, o que afirmou não ser o caso. Reputou a multa aplicada inconstitucional, por ser confiscatória e ofensiva do contido no art. 150, IV, da CF/88. Colacionou doutrina e jurisprudência e pediu a nulidade do auto de infração. A decisão singular, com fundamento nos dispositivos da legislação tributária que menciona e também transcreve, ressalta que as mercadorias objeto da autuação não estavam acompanhadas de qualquer documento fiscal, já que aqueles apresentados foram emitidos semanas e até meses antes da operação e indicavam destinatário localizado em Saio Paulo, diferente daquele indicado nos Conhecimentos Aéreos emitidos pelo sujeito passivo. Em resumo, as notas fiscais apresentadas não eram representativas da operação efetuada. Assim, destaca o decisum, restou descumprida a obrigação de as mercadorias em trânsito ou depósito estarem, sempre, acompanhadas de documentos fiscais emitidos em conformidade com as disposições regulamentares próprias, resultando o transportador responsável pelo pagamento do imposto devido e acréscimos legais relativamente às mercadorias transportadas desacompanhadas de documento fiscal idôneo, não se vendo como afastar a sua responsabilidade, pois o fato de as notas fiscais apresentadas indicarem destinatário diverso daquele constante nos conhecimentos aéreos constitui-se em prova mais que suficiente da conivência da requerente com o ilícito fiscal.

3 Quanto à alegada inconstitucionalidade da multa aplicada e sugerido caráter confiscatório, reportou-se à Súmula nº 03, deste Egrégio Tribunal, cujos termos reproduziu. Com o recurso voluntário, regular e tempestivo, basicamente foram reprisados os argumentos vertidos na fase inicial. Adicionalmente, em face de a decisão recorrida haver aludido que as notas fiscais apresentadas foram emitidas "semanas e até meses antes da operação", questionou a apelante quanto à data máxima possível de utilização de um documento fiscal sem incorrer-se em suposta infração, já que no futuro poderá deparar-se com situações semelhantes, indagando em qual dispositivo legal estaria estabelecida tal data? A Defensoria da Fazenda manifestou-se pelo não conhecimento do recurso. VOTO Nada a reparar da decisão monocrática que bem e adequadamente analisou os aspectos relevantes da autuação e da impugnação, inclusive com referência e transcrição de dispositivos da legislação tributária atinentes aos fatos sob apreciação. Com efeito, descumpridas as normas de tributação que clara e objetivamente determinam a obrigatoriedade de as mercadorias em trânsito ou depósito estarem, sempre, acompanhadas de documentos fiscais emitidos com observância das disposições regulamentares próprias (Lei nº 8.820/89, e alterações: art. 43, inciso I; Regulamento do ICMS - RICMS, aprovado pelo Decreto nº /97: Livro II, art. 9º, inciso I), exsurge de pronto o dever-poder de efetuar-se o correspondente lançamento tributário, pena de responsabilidade funcional (CTN, art. 142, parágrafo único), calculando-se imposto devido na operação com base no valor provável da venda futura (Lei nº 8.820/89, e alterações: art. 10, inciso XIII, letra "b"; RICMS: Livro I, art. 16, inciso IV, letra "b"), ressaltando-se que referido preço não é o de venda do autuado, porém, sim, aquele de (re)venda a consumidor final, por isso que adequado o valor utilizado no termo de infração, assinalando-se, também, que mencionada conduta de transitar sem documentação fiscal idônea, salvo disposição de lei em contrário, constitui ilícito fiscal por si só, independentemente da intenção do agente ou do responsável e da efetividade, natureza e extensão dos efeitos do ato (CTN, art. 136). Não fosse possível responsabilizar-se o transportador por infração da legislação tributária ao transportar mercadorias com documentação fiscal em desconformidade com as disposições regulamentares próprias - nos casos em que citada situação irregular mostrar-se perfeitamente perceptível ao próprio transportador, isto inclusive em face de ser ele também contribuinte desse mesmo imposto - feneceria o interesse público diante do particular, quebrando (com terríveis conseqüências) regras universais de convivência harmônica do homem social.

4 Todavia, caso evidenciar-se a ausência de culpa por parte da recorrente diante dos termos que contratada a prestação dos serviços com o respectivo usuário - cuja convenção, diga-se de passagem, no que diz respeito à responsabilidade pelo pagamento de tributos, não pode ser oposta à Fazenda Pública (CTN, art. 123) - remanescer-lhe-á, sempre, sobranceiro o direito de regresso contra aquele que deu azo à indigitada infração tributária. Ressalve-se, contudo, para os efeitos de responsabilização da autuada, que os conhecimentos aéreos por ela emitidos induvidosamente informam que as mercadorias foram remetidas para destinatário e endereço diversos (RS) daqueles do adquirente (de SP) indicado nas notas fiscais que acompanhavam a carga, as quais, como visto, não se referem à operação objeto da autuação. A esfera do contencioso tributário administrativo não se constitui no campo adequado para a busca de resposta à dúvida sobre a aplicação da legislação tributária em relação a fato concreto de interesse do sujeito passivo da obrigação tributária, visto que a Lei do Procedimento Tributário Administrativo gaúcho expressamente definiu a forma como citadas demandas poderão ser atendidas (Lei nº 6.537/73, e alterações: art. 75 ss). Não obstante o exposto, dado a recorrência do assunto e para que não permaneça no vazio o questionamento da recorrente, com relação ao prazo possível de utilizarse um documento fiscal para, validamente, acobertar uma operação de circulação de mercadorias, cumpre reiterar tratar-se de lapso temporal não definido na legislação tributária. Contudo, o próprio senso comum já indica que citado prazo há de situar-se em parâmetros de razoabilidade entre a data da efetiva saída do estabelecimento remetente e a chegada naquele de destino. Aliás, é nesse sentido é o critério jurídico oficial da administração fiscal, v. g., manifestado através do Parecer nº 01371, da Seção de Consultas Formais da Receita Estadual, de cujo texto transcrevo os seguintes excertos: "(...) empresa que opera no ramo de Transporte Rodoviário de Cargas, estabelecida em Porto Alegre, inscrita no CGC/TE sob n (...), vem formular consulta de seu interesse com relação à Legislação Tributária. A consulente formula os seguintes questionamentos: 01) Existe na Legislação Estadual do ICMS algum prazo previamente determinado para fins de validade quanto à utilização de Nota Fiscal para acobertar o respectivo transporte? 02) Sendo a resposta à questão 01 positiva, qual seria o prazo para operações internas e interestaduais? 03) A contagem do prazo (sendo positiva a resposta n 01) será a partir da data de emissão ou de saída das mercadorias? E ainda, o dia da emissão/saída (conforme a resposta a esta questão) e contado para fins de cálculo dos dias transcorridos? É o relato. Não há na Legislação Tributária Estadual nenhum dispositivo legal que discipline qual o prazo de validade de uma Nota Fiscal emitida. Neste sentido, esta

5 consultoria informa que este prazo é determinado pelo tempo suficiente para que a mercadoria saia do estabelecimento remetente e percorra o trajeto necessário para ingressar no estabelecimento destinatário, sendo contado a partir da data e hora da efetiva saída da mercadoria. No entanto, a consulente, que opera no ramo de prestação de serviço de transporte de cargas, deve considerar o fato de que em algumas situações o CTRC não é emitido concomitantemente com a Nota Fiscal do remetente, e, não raras vezes, as mercadorias entregues por estes ficam vários dias estocadas na "Transportadora" até que a "carga esteja completa". Nestes casos, aquele prazo de validade supracitado começa a contar a partir da data e hora de saída consignadas no CTRC. Complementado o Parecer, informamos que a previsão legal de constar na Nota Fiscal as duas informações, data de emissão e data da efetiva saída (art. 29, I, "p" e "q", do Livro II, do RICMS), admite a hipótese, em determinados casos, de sua não coincidência, desde que sejam preenchidos corretamente os demais dados exigidos neste artigo, em especial o referido na alínea "r" (hora da efetiva saída da mercadoria do estabelecimento). O limite de tempo permitido para diferenças entre as datas de saída e emissão de uma Nota, antes que ela se torne um documento fiscal inidôneo, vai depender de cada situação em concreto. Finalizando, pela matéria consultada estar claramente disciplinada na legislação tributária, este expediente não produz os efeitos referidos no artigo 77, da Lei 6.537/73, nos termos do artigo 78, II, do mesmo diploma legal". Correta a multa material qualificada aplicada, subsumindo-se perfeitamente ao tipo previsto nos artigos 1º, parágrafo único, letra "a", e 7º, I e 8º, I, "d", da Lei nº 6.537/73, e alterações, fixada no patamar de 120% do valor do tributo devido, em conformidade com o disposto no art. 9º, III, da Lei antes citada. Com relação a assertiva da recorrente de que a multa, no grau em que aplicada, revelar-se-ia é confiscatória, o que vedado constitucionalmente, cumpre referir que as questões pertinentes à ilegalidade e/ou inconstitucionalidade das leis tributárias não se constituem matéria que possa ser objeto de análise na esfera administrativa de julgamentos, sendo de apreciação exclusiva no âmbito do Poder Judiciário, local somente onde é possível alcançar a segurança e os efeitos da coisa julgada, em conformidade com a Súmula nº 03 deste, Egrégio Sodalício, exarada nos seguintes termos: "Processual - A tese de inconstitucionalidade é estranha à competência do Tribunal Administrativo de Recursos Fiscais" (Resolução nº 03/91 - DOE , p. 15). À conta do exposto, nego provimento ao recurso voluntário, confirmando a Decisão Administrativa de Primeira Instância por seus próprios e jurídicos fundamentos. Nelson Reschke, Juiz Relator.