CONSELHO DE CONTRIBUINTES DO ESTADO DE MINAS GERAIS

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1 Acórdão: /12/1ª Rito: Sumário PTA/AI: Impugnação: Impugnante: Proc. S. Passivo: Origem: EMENTA Companhia de Bebidas das Americas - AMBEV IE: Luiz Gustavo Antônio Silva Bichara/Outro(s) P.F/Jose Tarcísio G. Carvalho DFT/Guaxupé SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA RETENÇÃO E RECOLHIMENTO A MENOR ICMS/ST BEBIDAS BASE DE CÁLCULO MARGEM DE VALOR AGREGADO. Constatado, no trânsito de mercadorias, que a Autuada efetuou a retenção e recolhimento a menor do ICMS devido por substituição tributária ao Estado de Minas Gerais, incidente nas operações interestaduais com bebidas (Cerveja Skol e Brahma Chopp), em decorrência de a apuração da base de cálculo do imposto estar em desacordo com o estabelecido no art. 47-A do Anexo XV do RICMS/02. Exigências do ICMS/ST, Multa de Revalidação capitulada no art. 56, inciso II, c/c 2º, e Multa Isolada prevista no art. 55, inciso VII,, todos da Lei nº 6.763/75. Deve-se adequar a multa isolada nos termos do art. 55, inciso VII, alínea "c", Lei nº6.763/75 c/c art. 106, inciso II, alínea "c" do CTN. Lançamento parcialmente procedente. Decisão unânime. RELATÓRIO Decorre o presente lançamento da constatação de que a Autuada promoveu a venda de mercadorias sujeitas à substituição tributária, acobertadas por notas fiscais eletrônicas, consignando valores a menor no campo da base de cálculo do ICMS/ST, com consequente destaque a menor do ICMS/ST devido em cada operação. Segundo consta no Auto de Infração, o cálculo da base de cálculo (BC) do ICMS/ST foi feito em desacordo com o determinado pelo art. 47-A do Anexo XV, uma vez que o valor da operação própria é superior a 80% (oitenta por cento) do valor do Preço Médio Ponderado a Consumidor Final (PMPF). Exige-se ICMS/ST, Multa de Revalidação em dobro nos termos do art. 56, inciso II, 2º, item I, e Multa Isolada prevista no art. 55, inciso VII agravada nos termos dos 7º do art. 53, todos da Lei nº 6.763/75. Inconformada, a Autuada apresenta, tempestivamente e por procurador regularmente constituído, Impugnação às fls. 10/27, na qual alega que utilizou-se do Preço Médio Ponderado a Consumidor Final (PMPF), divulgado em Portaria da Superintendência de Tributação, ao compor a base de cálculo do ICMS/ST na venda de cerveja e refrigerante /12/1ª Publicado no Diário Oficial em 17/3/ Cópia WEB 1

2 Entende a Impugnante que a utilização da Margem do Valor Agregado (MVA), prevista no art. 47-A do Anexo XV do RICMS/02 em vez do PMPF configuraria um gatilho que contraria o caráter de definitividade da substituição tributária. Discorda da pretensão do fisco em exigir a diferença do ICMS/ST advinda da alteração automática da base de cálculo, nos casos em que o preço seja superior a 80% do PMPF, tendo em vista que o preço da operação própria somente é conhecido ao final da cadeia produtiva. Desta forma, alega que tendo sido retido e recolhido o ICMS/ST com base no PMPF estabelecido pela SEF/MG, não há como exigir qualquer diferença do imposto por ter a substituição tributária caráter definitivo. Afirma que competiria única e exclusivamente ao contribuinte substituído, no caso as distribuidoras, a cobrança de eventuais recolhimentos a menor, uma vez que somente o patrimônio do substituído seria diretamente afetado por variações decorrentes dos recolhimentos antecipados por substituição tributária. Entende que as multas aplicadas possuem caráter confiscatório e ferem os princípios da proporcionalidade e da razoabilidade. A Fiscalização, em bem posta manifestação de fls. 85/93, propugna pela procedência do lançamento. DECISÃO O cerne da controvérsia instaurada no presente Auto de Infração, encontrase na correta forma de apuração da base de cálculo do ICMS/ST, relativo às mercadorias constantes das notas fiscais eletrônicas relacionadas às fls. 05/07. A Impugnante, ao compor a base de cálculo do ICMS/ST na venda de cerveja e refrigerante, utilizou-se do Preço Médio Ponderado a Consumidor Final (PMPF). A Fiscalização por sua vez, argumenta que a apuração da base de cálculo é regida pelo disposto no art. 47-A do Anexo XV, uma vez que o valor da operação própria é superior a 80% (oitenta por cento) do valor do Preço Médio Ponderado a Consumidor Final PMPF. Desta forma, cabe analisar a legislação de regência, 19, 20, 21 e 29 do art. 13 da Lei nº 6.763/75, a qual disciplina as regras aplicáveis à apuração da base de cálculo do ICMS/ST. Veja-se: Art A base de cálculo do imposto é: 19 - A base de cálculo, para fins de substituição tributária, será: /12/1ª Publicado no Diário Oficial em 17/3/ Cópia WEB 2

3 2) em relação a operação ou prestação subseqüentes, obtida pelo somatório das parcelas seguintes: a - o valor da operação ou da prestação própria realizada pelo substituto tributário ou pelo substituído intermediário; b - o montante dos valores de seguro, de frete e de outros encargos cobrados ou transferíveis ao adquirente ou ao tomador de serviço; c - a margem de valor agregado, nela incluída a parcela referente ao lucro e o montante do próprio imposto, relativa a operação ou prestação subseqüentes, que será estabelecida em regulamento, com base em preço usualmente praticado no mercado considerado, obtido por levantamento, ainda que por amostragem, ou através de informações e outros elementos fornecidos por entidade representativa do respectivo setor, adotando-se a média ponderada dos preços coletados. 20. Tratando-se de mercadoria ou serviço cujo preço final ao consumidor, único ou máximo, seja fixado por órgão público competente, a base de cálculo do imposto, para fins de substituição tributária, será o referido preço por ele estabelecido. 21 Existindo preço final a consumidor sugerido pelo fabricante, pelo importador ou por entidade representativa dos respectivos segmentos econômicos, poderá o regulamento estabelecer como base de cálculo esse preço Em substituição ao disposto no item 2 do 19 deste artigo, a base de cálculo em relação às operações ou prestações subseqüentes poderá ser o preço a consumidor final usualmente praticado no mercado considerado, relativamente ao serviço, à mercadoria ou a sua similar, em condições de livre concorrência, adotando-se para sua apuração as regras estabelecidas na alínea c do mesmo item. Conforme se observa, o item 2 do 19 dispõe que a base de cálculo do ICMS/ST será o valor da operação, nele incluídos os demais valores cobrados do destinatário e acrescido de margem de valor agregado (MVA). Como alternativa a essa forma de apuração, o 29 possibilita a utilização do Preço Médio Ponderado a Consumidor Final (PMPF), na forma estabelecida em regulamento. Por sua vez, a alínea b do art. 19, do Anexo XV do RICMS/02, determina: Art A base de cálculo do imposto para fins de substituição tributária é: I - em relação às operações subseqüentes: /12/1ª Publicado no Diário Oficial em 17/3/ Cópia WEB 3

4 b - tratando-se de mercadoria que não tenha seu preço fixado por órgão público competente, observada a ordem: 1 - o preço médio ponderado a consumidor final (PMPF) divulgado em portaria da Superintendência de Tributação; 2 - o preço final a consumidor sugerido ou divulgado pelo industrial, pelo importador ou por entidade representativa dos respectivos segmentos econômicos aprovado em portaria da Superintendência de Tributação; ou 3 - o preço praticado pelo remetente, acrescido dos valores correspondentes a frete, seguro, impostos, contribuições, royalties relativos a franquia e outros encargos transferíveis ou cobrados do destinatário, ainda que por terceiros, adicionado da parcela resultante da aplicação sobre o referido montante do percentual de margem de valor agregado (MVA) estabelecido para a mercadoria na Parte 2 deste Anexo e observado o disposto nos 5º a 8º deste artigo; Portanto, no caso da cerveja e do refrigerante, que não possuem preço sugerido pelos fabricantes, a legislação permite a utilização de duas sistemáticas para apurar a base de cálculo do ICMS/ST. O PMPF é aplicado como regra geral uma vez que, pela ordem, é o primeiro critério. No entanto, existe uma exceção à sua utilização prevista no art. 47-A do RICMS/02, que assim dispõe: Art. 47-A. Na hipótese de operação interestadual com mercadoria de que trata o item 1 da Parte 2 deste Anexo em que o valor da operação própria praticado pelo remetente seja superior a 80% (oitenta por cento) do preço médio ponderado a consumidor final (PMPF) estabelecido para a mercadoria, o imposto devido a título de substituição tributária será calculado utilizando-se da base de cálculo estabelecida no art. 19, I, b, 3, desta Parte. O art. 47-A do Anexo XV do RICMS/02 veio para coibir distorções na apuração do ICMS/ST quando o valor da operação própria se aproxima em demasia do valor do PMPF. Independentemente do que motivou a distorção, o art. 47-A condiciona a utilização do PMPF somente às operações em que a operação própria seja ao menos 20% (vinte por cento) inferior ao valor do PMPF (25% para operações anteriores a 28/02/11). No caso em tela, uma vez que a operação própria é superior a 80% (oitenta por cento) do PMPF, a empresa autuada deveria ter apurado a base de cálculo do ICMS/ST com a observância do item 3, alínea b do art. 19 do Anexo XV do RICMS/02, ou seja, por meio da aplicação da MVA /12/1ª Publicado no Diário Oficial em 17/3/ Cópia WEB 4

5 A Autuada alega que uma vez antecipado o tributo, salvo na hipótese de não ocorrência do fato gerador, a base de cálculo presumida torna-se definitiva, não havendo que se falar em ajustes, tanto nas situações em que ao final da cadeia se verifique o recolhimento do imposto sobre base majorada, quanto nas situações em que ao final da cadeia se verifique o recolhimento do imposto sobre base reduzida. Todavia, o princípio da definitividade da substituição tributária está atrelado à correta apuração do ICMS/ST e de sua base de cálculo, conforme disposto na legislação tributária. A Autuada, ao emitir sua nota fiscal para o distribuidor, possui todos os elementos necessários para determinar se a operação está ou não atendendo à condição imposta pelo art. 47-A do Anexo XV do RICMS/02. Para tanto, basta verificar se o valor unitário do seu produto está 80% (oitenta por cento) superior do valor do PMPF constante na Portaria da Superintendência de Tributação, em caso afirmativo, deveria utilizar o MVA em vez do PMPF. Desta maneira, estando corretamente apurada a base de cálculo do ICMS/ST no momento da saída das mercadorias (momento da ocorrência do fato gerador), o ICMS/ST será definitivo, não cabendo restituição ou exigências complementares quando da comparação posterior entre o valor do ICMS/ST presumido e o valor ao consumidor final realmente praticado. No presente Processo Tributário Administrativo (PTA), constatou-se erro na apuração da base de cálculo por parte da Autuada e o ICMS/ST exigido é a diferença entre o apurado erroneamente e o correto, determinado pela legislação. Outra alegação, se refere à responsabilidade pela diferença do tributo não retido e não recolhido. A Impugnante busca se eximir de sua responsabilidade legal afirmando que as diferenças apuradas são de responsabilidade exclusiva dos seus distribuidores. De fato, a legislação tributária prevê que não havendo retenção ou havendo retenção a menor do ICMS/ST o destinatário se torna responsável também pelo tributo, mas de forma solidária com o contribuinte substituto tributário. Portanto, é prerrogativa do Estado exigir de todos, sem qualquer benefício de ordem, como dispõe o art. 124 do CTN: Art São solidariamente obrigadas: I - as pessoas que tenham interesse comum na situação que constitua o fato gerador da obrigação principal; II - as pessoas expressamente designadas por lei. Parágrafo único. A solidariedade referida neste artigo não comporta benefício de ordem. Desta forma, não pode a Autuada se eximir da responsabilidade pela correta retenção e recolhimento do ICMS/ST que lhe foi imposta pelo art. 22, inciso II da Lei nº 6763/75 e pelo art. 12 do Anexo XV do RICMS/02, respaldado no Protocolo ICMS nº 11/91. Quanto ao caráter confiscatório das multas alegado pela Impugnante, não é matéria passível de apreciação por esse Conselho, em consonância com o disposto no art. 110 do Regulamento do Processo e dos Procedimentos Tributários Administrativos (RPTA/MG), aprovado pelo Decreto nº /08: /12/1ª Publicado no Diário Oficial em 17/3/ Cópia WEB 5

6 distintas. Art Não se incluem na competência do órgão julgador: I - a declaração de inconstitucionalidade ou a negativa de aplicação de ato normativo, inclusive em relação à resposta à consulta a que for atribuído este efeito pelo Secretário de Estado de Fazenda. Deve-se esclarecer também, que as penalidades aplicadas possuem naturezas A multa de revalidação, prevista no inciso II do art. 56 da Lei nº 6763/75, apena o descumprimento da obrigação principal de recolher o imposto devido, e esta é mais gravosa por se tratar de operação sujeita a substituição tributária, nos termos do art. 56, 2º, inciso I da Lei nº 6.763/75. Veja-se: Art. 56. Nos casos previstos no inciso III do artigo 53, serão os seguintes os valores das multas: II - havendo ação fiscal, a multa será de 50% (cinqüenta por cento) do valor do imposto, observadas as hipóteses de reduções previstas nos 9º e 10 do art º As multas serão cobradas em dobro, quando da ação fiscal, aplicando-se as reduções previstas no 9º do art. 53, na hipótese de crédito tributário: I - por não-retenção ou por falta de pagamento do imposto retido em decorrência de substituição tributária; Já a multa isolada prevista no inciso VII, do art. 55 da Lei nº 6.763/75 é devida pelo descumprimento da obrigação acessória de informar corretamente a base de cálculo do ICMS/ST na nota fiscal. Assim, dispõe o citado inciso VII, do art. 55 da Lei 6.763/75, in verbis: Art As multas para as quais se adotarão os critérios a que se referem os incisos II a IV do art. 53 desta Lei são as seguintes: VII - por consignar em documento fiscal que acobertar a operação ou a prestação base de cálculo diversa da prevista pela legislação ou quantidade de mercadoria inferior à efetivamente saída - 40% (quarenta por cento) do valor da diferença apurada; Nas operações em exame, a Autuada praticou a hipótese descrita no citado inciso VII, ou seja, consignou base de cálculo diversa (a menor) da prevista na legislação tributária /12/1ª Publicado no Diário Oficial em 17/3/ Cópia WEB 6

7 Desta forma, corretas as exigências formalizadas no Auto de Infração em comento, devendo, no entanto, a penalidade isolada ser reduzida nos termos art. 55, inciso VII, alínea c c/c art. 106, inciso II, alínea c do CTN, em face das alterações introduzidas na Lei nº 6.763/75 pela Lei nº , de 28/12/11. Diante do exposto, ACORDA a 1ª Câmara de Julgamento do CC/MG, à unanimidade, em julgar parcialmente procedente o lançamento, para reduzir a Multa Isolada nos termos do art. 55, inciso VII, alínea "c" c/c art. 106, inciso II, alínea "c" do CTN. Pela Impugnante, sustentou oralmente o Dr. Guilherme Anachoreta Tostes e, pela Fazenda Pública Estadual, o Dr. Célio Lopes Kalume. Participaram do julgamento, além dos signatários, os Conselheiros Luiz Fernando Castro Trópia (Revisor) e André Barros de Moura. Sala das Sessões, 28 de fevereiro de Maria de Lourdes Medeiros Presidente Fernando Luiz Saldanha Relator /12/1ª Publicado no Diário Oficial em 17/3/ Cópia WEB 7