RECORRIDA : GERÊNCIA EXECUTIVA DE JULGAMENTO DE PROCESSOS FISCAIS PREPARADORA RRJP RECEBEDORIA DE RENDAS DE JOÃO PESSOA

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1 Acórdão nº 136/2011 Recurso VOL/CRF-127/2010 RECORRENTE BRASTEX S.A. : RECORRIDA : GERÊNCIA EXECUTIVA DE JULGAMENTO DE PROCESSOS FISCAIS PREPARADORA RRJP RECEBEDORIA DE RENDAS DE JOÃO PESSOA : AUTUANTE : WALDIR G FERREIRA E RONALDO RAIMUNDO MEDEIROS RELATOR CONS. ROBERTO FARIAS DE ARAÚJO : RECURSO VOLUNTÁRIO DESPROVIDO CRÉDITO FISCAL INDEVIDO ICMS FRETE MODALIDADE CIF MANTIDA A DECISÃO RECORRIDA - AUTO DE INFRAÇÃO PROCEDENTE. O direito ao crédito do ICMS esta consolidado em legislação vigente. É condição sine qua non para o direito ao crédito do ICMS frete, modalidade CIF, quando o transportador for contratado pelo remetente, que o valor deste serviço de transporte seja incluído na base de cálculo do ICMS na operação de saída, sendo obrigatório seu destaque no corpo da nota fiscal. Vedada a utilização do crédito. etc... Vistos, relatados e discutidos o s autos de ste Proce s s o, A C O R D A M os membros deste Conselho de Recursos Fiscais, à unanimidade de acordo com o voto do relator pelo recebimento do RECURSO VOLUNTÁRIO, por regular, e quanto ao mérito, pelo seu DESPROVIMENTO, para manter a sentença exarada na instância monocrática, que julgou PROCEDENTE o Auto de Infração de Estabelecimento n.º / , de 29/12/2008, lavrado contra a empresa BRASTEX S/A., inscrita no CCICMS sob nº , devidamente qualificada nos autos, para declarar como devido o ICMS, no valor de R$ ,52 (trezentos e oitenta e um mil, duzentos e sessenta e oito reais e cinqüenta e dois centavos), por infração ao artigo 72, 2º, II, c/c Art. 106, II, a, do RICMS/PB, aprov. p/dec /97, sem prejuízo da multa por infração, no valor de R$ ,04 (setecentos e sessenta e dois mil, quinhentos e trinta e sete reais e quatro centavos), nos termos do art. 82, V, h da Lei nº 6.379/96, perfazendo o crédito tributário total de R$

2 ,56 (um milhão, cento e quarenta e três mil, oitocentos e cinco reais e cinqüenta e seis centavos). P.R.I. de maio Sala das Se s sõe s do Conselho de Recurso s Fiscais, 13 ROBERTO FARIAS DE ARAÚJO CONS. RELATOR RELATÓRIO A empresa, BRASTEX S.A., não concordando com a decisão monocrática, que julgou procedente Auto de Infração de Estabelecimento nº / , lavrado em 29/12/2008, com ciência pessoal em 30/12/2008 entra com Recurso voluntário, neste órgão julgador, rebatendo a acusação da seguinte irregularidade: CRÉDITO INDEVIDO (ICMS FRETE MODALIDADE CIF) (PERÍODO A PARTIR DE 07.03/02 Contrariando dispositivos legais, o contribuinte se creditou do ICMS relativo à prestação de serviço de transporte, modalidade CIF, sem que houvesse o respectivo destaque no corpo da(s) nota(s) correspondente(s), resultando na falta de recolhimento do imposto estadual. Segundo o exposto acima, os autuantes constituíram o crédito tributário na quantia de R$ ,56, sendo, R$ ,52, de ICMS, por infringência aos arts. 72, 2º, II c/c art. 106, II, a todos do RICMS/PB, e R$ ,04, de multa por infração no artigo 82, V, h, da

3 3 Lei n.º 6.379/96. As irregularidades foram detectadas nos exercícios de 2005, 2006, 2007 e parte de Foi anexada os seguintes documentos que deram embasamento ao auto, fls 06 a 300 (Demonstrativo da Conta Corrente do ICMS, quadro resumo do livro de apuração, notas fiscais de saídas, cópias de conhecimentos de transporte de cargas e do registro de apuração, referente aos exercícios fiscalizados de 2005, 2006, 2007 e parte de 2008). Cientificado pessoalmente, o autuado manifestou-se tempestivamente nos autos, alegando as seguintes razões, fls. (302 a 311): Requer a nulidade do auto de infração devido à ausência de especificação das notas fiscais em que a empresa creditara indevidamente o ICMS, ou que não procedera em conformidade com o previsto no art. 72 do RICMS. Aduz assim, que tal fato impossibilitou o pleno exercício do direito de defesa, violando o princípio esculpido no artigo 5º, inciso LV, da Constituição Federal; Solicita ainda a nulidade da multa proposta por desrespeito ao princípio da vedação do confisco; No mérito, alega que a fiscalização não faz menção a nenhuma nota fiscal em seu auto de infração, resumindo a informar o valor supostamente creditado indevidamente do ICMS frete CIF, sem fazer qualquer prova; Aduz que para chegar à conclusão de que houve creditamento indevido, era necessário que a Fiscalização analisasse todas as notas fiscais emitidas, fizesse cálculos dos custos de fabricação, chegando a um valor final sem frete, pra, em seguida, concluir se houve ou não inclusão do frete na base de cálculo de operações de saídas CIF; Reclama que o fato de não ter destacado no corpo da nota fiscal o valor do frete é totalmente irrelevante para efeitos de crédito do ICMS, eis que o imposto fora recolhido sobre o valor total da operação (mercadoria mais custo do transporte); Diz que na hipótese de não ser reconhecido tal direito ao crédito, o Estado estará recebendo mais imposto do que o devido; Transcreve, também, dispositivos de legislação correlata, lições de renomados doutrinadores do direito, jurisprudência de tribunais integrantes do Poder Judiciário Brasileiro e ementa de decisório singular, exarado na Instância a quo. Ao final, pede que seja julgado insubsistente o auto de infração e, ao mesmo tempo, requer o prazo de 30 dias para complementar a documentação, bem como seja deferida perícia contábil em todas as notas fiscais de saída CIF emitidas no período fiscalizado. Instados a se pronunciarem, os autuantes rebatem as razões defensuais (fls. 314 a 319), alegando inicialmente que não há que se falar em nulidade do auto de infração quando dele

4 4 constaram elementos suficientes para determinar com segurança a natureza da infração e a pessoa do infrator. Argumentam que o crédito fiscal foi utilizado pela autuada de forma direta, com lançamento fiscal único na rubrica "Outros Créditos", no livro Registro de Apuração do ICMS, lançamento esse que teria se realizado sem discriminação dos documentos fiscais que teoricamente serviram de base para o crédito de ICMS. Com o efeito, estes reconstituíram a Conta Corrente do ICMS dos exercícios de 2005 a 2008, detectando os créditos indevidos. Quanto à argumentação do ato confiscatório da penalidade, os autuantes alegam que se trata de sanção legal, e que não Ihes compete discutir a constitucionalidade nem a legalidade da sua aplicação, visto que, na qualidade de servidores públicos, estão adstritos à observância da lei. No mérito, ressaltam que, em nenhum momento, deixaram de aceitar que a autuada, ao realizar operações de saídas de seus produtos na modalidade CIF, incluísse na base de cálculo da operação o preço do frete contratado, mas para isso, a mesma deveria observar os requisitos formais insculpidas no art. 72, 2º, II do RICMS/PB, qual seja: destacar o preço do frete no corpo da nota fiscal. No entanto, em nenhum momento, provaram sua inclusão no corpo da nota fiscal nas operações de saídas nesta modalidade CIF, ratificando, assim, o feito fiscal. Com informação de não haver reincidência, foram os autos conclusos a GEJUP e distribuídos à julgadora Maria das Graças D. Oliveira Lima, que retornou o processo à repartição preparadora para que a autuada tomasse as providências necessárias quanto ao pedido de revisão, regulado nos arts. 650 a 652 do RICMS/PB. Regularmente notificada para proceder ao recolhimento dos honorários do perito fazendário e indicar seu perito dentro do prazo de 15 dias, a autuada manteve-se inerte. Devolvidos os autos para a julgadora fiscal, esta proferiu o seu julgamento pela procedência do auto de infração, confirmando a prática de crédito indevido sob o fundamento de que não foram observados os requisitos necessários à apropriação do valor do imposto. Notificada da decisão em 21/01/2010 (fl. 314), a empresa entra com recurso de forma tempestiva (fls. 342 a 349), entendendo como ilegal a decisão a quo. Mencionou que a fiscalização, em momento algum, provou que a defendente se creditou de maneira indevida do ICMS. Que a mesma não faz citação de nenhuma nota fiscal, resumindo a informar o valor supostamente creditado indevidamente do ICMS Frete CIF. Disse que se fazia necessário que a fiscalização analisasse todas as notas fiscais emitidas para se chegar à conclusão da utilização do crédito indevido. Sustentou que o não destaque no corpo da nota fiscal do valor do frete é irrelevante para efeito do crédito do ICMS, eis que o valor fora recolhido sobre o valor da operação, mercadoria mais custo do transporte. Diz que, em não sendo deferido o crédito, ocorrerá o pagamento em cascata do ICMS. Por fim, pede que seja acolhida o recurso. No contra-arrazoado (fls. 352 a 359), os fazendários rebateram as razões da autuada, sustentando que a alegação de nulidade não encontra guarida na legislação, uma vez

5 5 que existem elementos suficientes para determinar com segurança, a natureza da infração e a do infrator, nos termos do art. 685, parágrafo único do RICMS/PB. Quanto à alegação de insuficiência de provas, ressalta que foram acostadas aos autos cópias de notas fiscais de saída, uma para cada período de apuração do ICMS, juntamente com seu Conhecimento de Transporte Rodoviário de Cargas, além do Livro de Apuração do ICMS, onde consta o lançamento do referido crédito de forma direta, através da rubrica outros créditos, sem discriminação dos documentos fiscais que teoricamente serviram de base para o crédito do ICMS. Ressalta que o destaque na nota fiscal representa condição indispensável à apropriação do crédito do imposto, conforme a norma de regência, art. 72, 2º, II, do RICMS/PB. Em seguida, alega que houve prejuízo ao erário, haja vista que os créditos do ICMS Frete foram utilizados indevidamente e a repercussão tributária foi devidamente demonstrada através de reconstituição da Conta Corrente do ICMS. Quanto às notas fiscais na modalidade FOB, que o contribuinte afirma terem sido anexadas ao processo, na verdade, não foram apresentadas como anexo do Recurso Voluntário, motivo pelo qual não merecem ser analisadas. No que toca à decisão da GEJUP citada pela recorrente, não a consideram por existir decisão mais recente confirmada pelo CRF e contra a própria autuada. Por fim, pugnam pela manutenção total do auto de infração. Este é o relatório. VOTO O contencioso fiscal, em epígrafe, foi motivado pela constatação da utilização de crédito indevido, referente aos serviços de transporte contratados na modalidade CIF, onde não foram inclusos os valores da prestação de serviço no corpo da nota fiscal referente à operação de saídas, condição indispensável, pois este valor, pela legislação do Estado da Paraíba, deve fazer parte da base de cálculo, para o registro do débito e, por conseguinte, a utilização do crédito da referida operação.

6 6 Inicialmente, rebela-se contra a decisão monocrática em relação à questão da não indicação das notas fiscais em que não ocorrera o destaque do ICMS relativo à prestação de serviços de transporte, alega nulidade do auto de infração por impossibilitar-lhe o direito a ampla defesa. Tal alegação não procede, haja vista que foram acostados aos autos como meios de prova da acusação: cópias de notas fiscais de saída, juntamente com seu Conhecimento de Transporte Rodoviário de Carga e o Livro de Apuração do ICMS, onde consta a rubrica ICMS s/ frete vendas. Analisando as notas fiscais acostadas aos autos, cuja acusação é a não inclusão do frete modalidade CIF na base de cálculo na saída das mercadorias, constatamos com certeza essa irregularidade, com isso, a matéria torna-se perfeitamente entendida, não restando dúvidas a este relator, cabendo apenas verificar o que diz a legislação a respeito do assunto para a decisão do litígio, em apreço. Conforme legislação, o Regime de Apuração do ICMS, corresponde o crédito escritural ao imposto que for pago pelo contribuinte na aquisição de mercadorias para comercialização e industrialização e na utilização de serviços de transporte intermunicipal e interestadual e de comunicação será compensado com o débito do imposto incidente sobre as operações e prestações subseqüentes, de tal modo que o valor a ser recolhido, após esse encontro de contas, seja o saldo resultante da diferença entre os débitos e os créditos escriturais. Nosso Regulamento, aprovado pelo Dec. nº /97, disciplina as condições para o regular exercício do direito à utilização do crédito, para efeito de compensação com o débito do imposto reconhecido no estabelecimento que tenha recebido as mercadorias ou para o qual tenha sido prestados os serviços, sujeitando o contribuinte ao atendimento das seguintes exigências: a) idoneidade da documentação; b) escrituração das operações e das prestações nos prazos e condições estabelecidos na legislação. Art. 52. O imposto é não-cumulativo, compensando-se o que seja devido em cada operação ou prestação de serviços de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação com o anteriormente cobrado por este Estado ou por outra unidade da Federação, relativamente à mercadoria entrada ou à prestação de serviço recebida, acompanhada de documento fiscal hábil, emitido por contribuinte em situação regular perante e Fisco. seguinte: No que diz respeito ao imposto incidente sobre o frete, nossa legislação dispõe o Diz o art. 72, I, 2º, II, do RICMS/97: Art. 72. Para fins de compensação do imposto devido, constitui crédito fiscal o valor do imposto relativo:

7 7 I - à entrada de mercadorias, real ou simbólica, no estabelecimento, inclusive a destinada ao seu uso ou consumo ou ao ativo fixo, ou ao recebimento de serviços de transporte interestadual e intermunicipal ou de comunicação, observado o disposto no 1º deste artigo e 4º do art. 85; (...) 2º O imposto incidente sobre o frete será creditado: I - pelo destinatário, quando a operação de origem for FOB e o transportador for contratado por ele; II - pelo remetente, quando a operação de circulação for CIF, o transportador for contratado por ele e a respectiva base de cálculo incluir o preço do serviço, desde que este esteja destacado no corpo da nota fiscal. (g.n.) Na prestação de serviço de transporte de carga efetuada por terceiro e com cláusula CIF, o ICMS deve ser calculado sobre o valor total da operação, incluindo-se a despe sa relativa ao serviço do transporte. Além desse procedimento, deverá ser observado o seguinte: a) Em se tratando de prestação efetuada por transportador autônomo, ou por empresa localizada em outra unidade da Federação e não inscrita neste Estado, fica dispensada a emissão de CTRC, bastando que conste da nota fiscal que acobertar a operação a circunstância de que se trata de operação praticada com base na cláusula CIF; b) Em se tratando de prestação efetuada por empresa de transporte inscrita neste Estado, este deverá emitir o CTRC, sem destaque do ICMS, fazendo constar do documento que o valor da prestação já está incluído na valor da operação realizada pelo remetente, por se tratar de operação contratada com base na clausula CIF. No caso da alínea a, a responsabilidade pelo pagamento do ICMS é atribuída ao vendedor, ou remetente da mercadoria, quando contribuinte do imposto. E em tal situação, a empresa transportadora e o transportador autônomo estão dispensados de emissão do CTRC, desde que a nota fiscal emitida pelo remetente, para acobertar o transporte da mercadoria até o adquirente ou destinatário, além dos requisitos normais, contenha também (art. 541, 1º): a) preço; b) base de cálculo (frete); c) alíquota aplicável; d) valor do imposto; e) identificação do responsável pelo pagamento do imposto.

8 8 No caso vertente, o ponto crucial da questão diz respeito à correta aplicação da norma insculpida no art. 72, 2º, II, do RICMS/97, acima: A legislação é bastante clara e não deixa dúvidas quanto às exigências a serem cumpridas pelo contribuinte remetente das mercadorias vendidas sob a modalidade CIF para ter direito ao crédito decorrente do serviço de transporte: a) Inclusão do serviço de transporte na base de cálculo do produto; b) Destaque do preço do serviço no corpo da nota fiscal, da forma que dispõe o art. 541, 1º. Assim, ambos os procedimentos acima constituem condição sine qua non para que o contribuinte tenha o direito à fruição do crédito fiscal, referente ao ICMS frete, modadlidade CIF. Está claro e transparente que embora o contribuinte repise que recolheu o ICMS sobre o valor da operação, que tal procedimento, de fato não existiu no sentido de regularizar suas operações. Com isso, não há o que se questionar, pois a previsibilidade legal do direito ao crédito do imposto incidente sobre o frete na modalidade CIF, está escrita e regulada, no entanto, no caso vertente, foi descumprida pela autuada no registro de suas notas fiscais e na conseqüente utilização do crédito. À luz da legislação, o contribuinte não pode se creditar do referido imposto sem atender às exigências previstas no art. 72, 2º, II, do RICMS/97. Essa norma existe para que seja satisfeito o princípio constitucional da não cumulatividade. Com a inclusão do valor do serviço de transporte na base de cálculo do produto vendido sob a modalidade CIF, o contribuinte procederá ao lançamento do crédito correspondente, que será compensado com o débito do imposto incidente sobre o total da operação. Sem o lançamento do débito do ICMS, ocorrerá, por conseqüência, um acúmulo de crédito, indevidamente. No mais, no que diz respeito ao efeito confiscatório da penalidade aplicada, não cabe este órgão julgador tecer considerações sobre o assunto, conforme vedação prevista no artigo 687 do RICMS/PB, transcrito abaixo: Art. 687 Não se inclui na competência dos órgãos julgadores: I a declaração de inconstitucionalidade. Ademais, o autuante, usou das prerrogativas da sua competência, a lei vigente, conforme artigo 82, V, h da Lei nº 6.379/96, como regular para calcular a penalidade proposta, não cabendo a ele tal questionamento.

9 9 monocrática. Sendo assim, diante do exposto, resta-me, tão somente, confirmar a decisão Diante do exposto, VOTO pelo recebimento do Recurso VOLUNTÁRIO, por regular, e quanto ao mérito, pelo seu DESPROVIMENTO, para manter a sentença exarada na instância monocrática, que julgou PROCEDENTE o Auto de Infração de Estabelecimento n.º / , de 29/12/2008, lavrado contra a empresa BRASTEX S/A., inscrita no CCICMS sob nº , devidamente qualificada nos autos, para declarar como devido o ICMS, no valor de R$ ,52 (trezentos e oitenta e um mil, duzentos e sessenta e oito reais e cinqüenta e dois centavos), por infração ao artigo 72, 2º, II, c/c Art. 106, II, a, do RICMS/PB, aprov. p/dec /97, sem prejuízo da multa por infração, no valor de R$ ,04 (setecentos e sessenta e dois mil, quinhentos e trinta e sete reais e quatro centavos), nos termos do art. 82, V, h da Lei nº 6.379/96, perfazendo o crédito tributário total de R$ ,56 (um milhão, cento e quarenta e três mil, oitocentos e cinco reais e cinqüenta e seis centavos) Sala das Se s sõe s do Conselho de Recursos Fiscais, em 13/05/ ROBERTO FARIAS DE ARAÚJO Conselheiro Relator