Próximo ponto (3.3): Transplantes jurídicos. Texto: Fedtke, artigo + Maldonado, pp

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1 Próximo ponto (3.3): Transplantes jurídicos Texto: Fedtke, artigo + Maldonado, pp Perguntas: 1. Por que acontecem transplantes? 2. Quais são os principais desafios para a realização de transplantes?

2 Transplantes jurídicos Outros termos possíveis: empréstimos jurídicos, migração jurídica, circulação jurídica Diferentes vias possíveis: legislativa, jurisprudencial, doutrinária.

3 Transplantes jurídicos Maldonado discurso comum sobre transplantes: > Ocorrem de países desenvolvidos para países subdesenvolvidos > Ocorrem com autorização formal do estados > Apenas regras são transplantadas > As regras são aplicadas sem distorções

4 A lei, em geral, é a razão humana... e as leis civis de cada nação são apenas casos particulares de aplicação da razão humana. Devem ser tão próprias ao povo para o qual foram feitas que seria um acaso muito grande se as leis de uma nação pudessem servir para outra.

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7 Transplantes jurídicos Razões para transplantes: > Percepção do sucesso do objeto transplantado (obs: transplant bias) > Implementação de acordos internacionais > Pressão política e econômica > Imposição militar

8 Transplantes jurídicos Obstáculos ao sucesso de transplantes: > Risco de deturpação na prática > Difícil acesso à jurisprudência e doutrina originais > Harmonização do transplante com o resto do sistema > Preferência política por soluções nacionais

9 Transplantes jurídicos Afinal, transplantes costumam dar certo ou não? Outra maneira de formular a questão: O que explica a evolução de sistemas jurídicos: inovações ou empréstimos? Ex: Código Napoleão, BGB

10 Transplantes jurídicos Três observações importantes: Obs1: Transplantes não precisam ser abruptos. Caso sul-africano: duas constituições (1993 e 1994)

11 Transplantes jurídicos Obs2: regras de direito privado são mais facilmente transplantadas? (Alan Watson) Código Civil turco de 1926 Constitucionalismo contemporâneo

12 Transplantes jurídicos Obs3: Overfitting transplants (M. Siems) Ex: júri civil

13 Resumo > A visão comum sobre transplantes > O extremo oposto: ceticismo sobre transplantes > A verdade está no meio : evidências históricas de transplantes bem-sucedidos + reconhecimento dos obstáculos

14 Próximo ponto (3.4): Controle de constitucionalidade Texto: Merryman, Cap. 18 Perguntas: 1. Qual é a diferença entre constituições formalmente e funcionalmente rígidas? 2. O que há de peculiar no (antigo) sistema francês de controle de constitucionalidade?

15 Controle de constitucionalidade Constitucionalismo global : 1. Constituições escritas rígidas 2. Controle de constitucionalidade das leis pelo judiciário (judicial review)

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19 Controle de constitucionalidade Constitucionalismo global: 1. Constituições escritas rígidas 2. Controle de constitucionalidade pelo judiciário (judicial review)

20 Controle de constitucionalidade 1 implica 2? Merryman diz não rigidez formal x rigidez funcional controle não-judicial x controle judicial

21 Controle de constitucionalidade Razões para a disseminação do judicial review: Exs: Alemanha 1949; Itália 1948; Japão 1947; Espanha 1978; Portugal 1982; América Latina nos anos 90.

22 Controle de constitucionalidade Outras razões: > Pressão das instituições europeias > Na Inglaterra: transformações no regime parlamentar (Gardbaum, 2014) Entre 1832 and 1945, 17 PMs ingleses renunciaram; desde 1945, apenas 1.

23 Controle de constitucionalidade Modo de instituição do judicial review: > Previsão constitucional (mais comum) > Decisão judicial Marbury v. Madison (1803) United Mizhari Bank v. Migdal Cooperative Village (1995)

24 Controle de constitucionalidade Diferentes modelos de controle Modelo forte x modelo fraco I I Forte [Intermediário] Fraco

25 1) O Parlamento ou o legislativo provincial pode declarar expressamente através de um Ato do Parlamento ou do legislativo que um tal Ato ou disposição deve operar a despeito do disposto na seção 2 ou entre as seções 7 e 15 desta Carta de Direitos. [...] (3) Uma declaração feita de acordo com a subseção (1) perderá seus efeitos cinco anos depois de entrar em vigor ou antes disso, de acordo com o que estiver especificado na declaração. (4) O Parlamento ou o legislativo provincial pode tornar a decretar a declaração feita de acordo com a subseção (1).

26 Controle de constitucionalidade Força do modelo (quantidade de poder concedido a juízes/legisladores) x Eficácia do modelo (frequência de invalidação e importância das leis invalidadas)

27 Resumo > Constitucionalismo global Constituições escritas rígidas + judicial review > Judicial review forte, fraco e intermediário > Força x eficácia do judicial review

28 Próximo ponto (3.5): Acesso à justiça e devido processo legal Texto: Merryman, Caps. 16 e 17 Perguntas: 1. Como é que a existência do júri moldou o processo em países de common law? 2. O que significa dizer que o processo na common law é mais adversário ou adversarial que o nosso?

29 Acesso à justiça e devido processo 1. Grau de litigiosidade 2. Tamanho e influência das categorias profissionais 3. Duração do processo 4. Grau de adversarialidade

30 Acesso à justiça e devido processo Blankenburg (1990s) Processos civis na primeira instância (p/ ano, p/ 100 mil habitantes) Áustria Bélgica Alemanha Ocidental França Itália Holanda 1.430

31 Acesso à justiça e devido processo 1. Litigiosidade > Fatores culturais > Fatores jurídicos e institucionais - indenizações punitivas - ações coletivas - alternativas à disputa judicial - número de advogados

32 Acesso à justiça e devido processo 2. Tamanho e influência das categorias profissionais Obstáculos à comparação: advogado e juiz são termos ambíguos > barrister x solicitor > juiz leigo x juiz togado > tribunal judicial x tribunal administrativo

33 Acesso à justiça e devido processo Ainda assim, diz-se que na Europa continental a razão juiz/advogado é maior do que nos EUA, Inglaterra e Canadá. Por quê?

34 Acesso à justiça e devido processo 3. Duração do processo Tema caro aos estudiosos do acesso à justiça junto com: > procedimento simplificado para pequenas causas > ações coletivas > assistência jurídica gratuita

35 Acesso à justiça e devido processo Djankov et al. 2003: despejo do inquilino x cobrança de cheque sem fundos do inquilino França 226/181 Alemanha 331/154 Polônia 1.080/1.000 Reino Unido 115/101 Estados Unidos 49/54

36 Acesso à justiça e devido processo World Justice Project 2012 Acesso à justiça civil Efetividade da justiça criminal Brasil 0,55 0,49 EUA 0,65 0,65 Suécia 0,78 0,82 Índia 0,45 0,44

37 Acesso à justiça e devido processo 4. Adversarialidade Tradicionalmente, o processo é dito mais adversarial na common law. Isto é, lá o juiz mantém uma postura mais passiva no que diz respeito à produção de provas.

38 Acesso à justiça e devido processo Obs: distinção suspeita - adversarial x inquisitorial

39 Argumentos pela adversarialidade Proteção contra o arbítrio judicial Liberdade para omissão de provas vexatórias Livre competição melhor maneira de atingir a verdade Réplicas Contraditório como remédio Na prática, isso é limitado pelo discovery As partes não têm igual poder econômico/investigativo

40 Acesso à justiça e devido processo Thibaut e Walker, 1975: maior satisfação das partes (vencedoras ou não) com o processo adversarial.

41 Resumo 1. Grau de litigiosidade 2. Tamanho das categorias profissionais 3. Duração do processo 4. Grau de adversarialidade

42 Próximo ponto (3.6): Liberdade de expressão Texto: artigo Dias, no site. Pergunta: Há, no argumento de Dias, uma importante contradição. Identifique-a.

43 Liberdade de expressão Diferentes maneiras de interpretar e aplicar direitos fundamentais: > Aplicação vertical x aplicação horizontal > Direito negativo x direito positivo > Teste de proporcionalidade x fixed tiers

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45 M é idônea, adequada, racional para promover DF? M é necessária? Não há outra medida, M, que cumpra DF sem interferir em DF? O cumprimento de DF é proporcional à interferência em DF?

46 2016/2 Um professor da PUC pretende palestrar sobre a permissibilidade de caricaturas que representem Maomé. A PUC impede a palestra para evitar que alunos muçulmanos se ofendam. A Constituição reconhece tanto a liberdade de expressão quanto a liberdade de consciência religiosa. O professor leva o caso à justiça. No processo, surgem controvérsias sobre se (i) direitos fundamentais devem ser aplicados apenas verticalmente, sobre se (ii) eles são negativos ou positivos e sobre se (iii) ele devem ser ponderados por meio do teste de proporcionalidade. Explique como o advogado do professor deveria se posicionar quanto a (i), (ii) e (iii) para aumentar as chances de sucesso do seu cliente.

47 Direitos Liberdade de expressão, lib. de movimento dentro do país, direito ao voto... Igualdade de gênero e idade, lib. de expressão comercial... Outros tipos de igualdade, lib. de movimento fora do país... Condições de limitação O fim do governo deve ser urgente; o meio, necessário e bem ajustado ao fim. O fim deve ser importante e o meio deve ter relação substancial com o fim. O fim deve ser legítimo e o meio, racional.

48 Liberdade de expressão Liberdade de expressão Variações textuais: liberdade de opinião, comunicação, fala (speech) e imprensa...

49 Liberdade de expressão Nos EUA, fala tem sido entendida em sentido amplo (não sem controvérsia): United States v O Brien (1968) queima de cartão de alistamento militar Texas v Johnson (1989) queima da bandeira

50 Liberdade de expressão Excepcionalismo americano Exemplos: 1. Discurso discriminatório e intolerante (hate speech) 2. Difamação

51 Liberdade de expressão 1. Hate speech Desde Brandenburg v. Ohio (1969) só a incitação à violência iminente é proibida, não a manifestação de ideias intolerantes.

52 R.A.V. v. City of St. Paul (1992) Virginia v. Black (2003)

53 Liberdade de expressão Outros países... > Canadá: R v Keegstra (1990) > Alemanha: 90 BVerfGE 241 (1994) > Brasil: HC (2003) (Caso Ellwanger) A Constituição da África do Sul, exclui do âmbito da liberdade de expressão toda advocacy of hatred based on race, ethnicity, gender or religion...

54 Liberdade de expressão 2. Difamação Desde New York Times Co. v Sullivan (1964) o ônus probatório do autor é pesado: Deve provar que o réu conhecia a falsidade da alegação ou não tomou precauções para evitar a falsidade.

55 Revisão > Direitos fundamentais: distinções básicas Aplicação vertical x aplicação horizontal Direito negativo x direito positivo Proporcionalidade x fixed tiers > Excepcionalismo americano > Liberdade de expressão (hate speech e difamação)

56 Próximo ponto (3.7): Direitos autorais Texto: artigo Alves, no site. Pergunta: Segundo Alves, a função social da propriedade intelectual (PI) não tem recebido tanta ênfase quanto a função social da propriedade em geral. Quais são os sinais de que PI é entendida de maneira cada vez mais individualista?

57 Direitos autorais Propriedade intelectual > Propriedade industrial (L. 9279/96) > Direitos autorais (L. 9610/98)

58 LDA, Art. 7º São obras intelectuais protegidas as criações do espírito, expressas por qualquer meio ou fixadas em qualquer suporte, tangível ou intangível, conhecido ou que se invente no futuro, tais como: I - os textos de obras literárias, artísticas ou científicas; II - as conferências, alocuções, sermões e outras obras da mesma natureza; III - as obras dramáticas e dramático-musicais; IV - as obras coreográficas e pantomímicas, cuja execução cênica se fixe por escrito ou por outra qualquer forma; V - as composições musicais, tenham ou não letra; VI - as obras audiovisuais, sonorizadas ou não, inclusive as cinematográficas; [...] XII - os programas de computador; [...]

59 Direitos autorais Vocabulário novo Direitos patrimoniais Direitos morais Domínio público Bem público

60 Direitos autorais Direitos patrimoniais: direitos relativos à reprodução e exploração econômica da obra. Direitos morais: direitos relativos à imagem do autor e à preservação da integridade da obra. Obs1: apenas os DPs são alienáveis. Obs2: apenas os DPs têm prazo de validade.

61 Art. 28. Cabe ao autor o direito exclusivo de utilizar, fruir e dispor da obra literária, artística ou científica. Art. 29. Depende de autorização prévia e expressa do autor a utilização da obra, por quaisquer modalidades, tais como: I - a reprodução parcial ou integral; II - a edição; III - a adaptação, o arranjo musical e quaisquer outras transformações; IV - a tradução para qualquer idioma; V - a inclusão em fonograma ou produção audiovisual; VI - a distribuição, quando não intrínseca ao contrato firmado pelo autor com terceiros para uso ou exploração da obra; [...]

62 Art. 46. Não constitui ofensa aos direitos autorais: I - a reprodução: [...] b) em diários ou periódicos, de discursos pronunciados em reuniões públicas de qualquer natureza; [...] II - a reprodução, em um só exemplar de pequenos trechos, para uso privado do copista, desde que feita por este, sem intuito de lucro; III - a citação em livros, jornais, revistas ou qualquer outro meio de comunicação, de passagens de qualquer obra, para fins de estudo, crítica ou polêmica, na medida justificada para o fim a atingir, indicando-se o nome do autor e a origem da obra; [...]

63 LDA, Art. 24. São direitos morais do autor: I - o de reivindicar, a qualquer tempo, a autoria da obra; II - o de ter seu nome, pseudônimo ou sinal convencional indicado ou anunciado, como sendo o do autor, na utilização de sua obra; III - o de conservar a obra inédita; IV - o de assegurar a integridade da obra, opondo-se a quaisquer modificações ou à prática de atos que, de qualquer forma, possam prejudicá-la ou atingi-lo, como autor, em sua reputação ou honra; V - o de modificar a obra, antes ou depois de utilizada; VI - o de retirar de circulação a obra ou de suspender qualquer forma de utilização já autorizada, quando a circulação ou utilização implicarem afronta à sua reputação e imagem; VII - o de ter acesso a exemplar único e raro da obra, quando se encontre legitimamente em poder de outrem [...]

64 Direitos autorais Comparação: Tradicionalmente, países de common law só reconheciam DPs. Essa diferença foi mitigada depois que EUA e Inglaterra aderiram à Convenção de Berna (1886).

65 Direitos autorais CCNV v. Reid, 490 U.S. 730 (1989)

66 Direitos autorais Alves, p. 152: O crescente interesse econômico envolvido e a concentração provocada pela indústria cultural vão gerar um contexto ainda mais propício ao lobby das editoras e produtoras e à consequente ampliação do escopo do direito autoral, que durante o século XX aumentou as penas e punições, o rol de proteção (incluindo obras derivativas, softwares, bancos de dados, etc.), e também o prazo de gozo do monopólio.

67 Direitos autorais Bens públicos Bens não-rivais e não-excludentes