Próximo ponto (3.4): Controle de constitucionalidade

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1 Próximo ponto (3.4): Controle de constitucionalidade Texto: Merryman, Cap. 18 Perguntas: 1. Qual é a diferença entre constituições formalmente e funcionalmente rígidas? 2. O que há de peculiar no (antigo) sistema francês de controle de constitucionalidade?

2 Controle de constitucionalidade Constitucionalismo global: 1. Constituições escritas rígidas 2. Controle de constitucionalidade pelo judiciário (judicial review)

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5 Controle de constitucionalidade 1 implica 2? Merryman responde não : rigidez formal x rigidez funcional controle não-judicial x controle judicial

6 Controle de constitucionalidade Razões para a disseminação do judicial review: > Reação a experiências totalitárias Exs: Alemanha 1949; Itália 1948; Japão 1947; Espanha 1978; Portugal 1982; América Latina nos anos 90.

7 Controle de constitucionalidade Outras razões: > Pressão das instituições europeias > Fortalecimento dos partidos no regime parlamentar britânico (Gardbaum, 2014) Ex: Entre 1832 and 1945, 17 PMs ingleses resignaram; desde 1945, apenas 1.

8 Controle de constitucionalidade Modo de instituição do judicial review: > Previsão constitucional (mais comum) > Decisão judicial Marbury v. Madison (1803) United Mizhari Bank v. Migdal Cooperative Village (1995)

9 Controle de constitucionalidade Modelo forte x modelo fraco (distinção de grau)

10 1) O Parlamento ou o legislativo provincial pode declarar expressamente através de um Ato do Parlamento ou do legislativo que um tal Ato ou disposição deve operar a despeito do disposto na seção 2 ou entre as seções 7 e 15 desta Carta de Direitos. [...] (3) Uma declaração feita de acordo com a subseção (1) perderá seus efeitos cinco anos depois de entrar em vigor ou antes disso, de acordo com o que estiver especificado na declaração. (4) O Parlamento ou o legislativo provincial pode tornar a decretar a declaração feita de acordo com a subseção (1).

11 Controle de constitucionalidade Outros fatores que afetam a força do modelo: > Emenda constitucional mais ou menos fácil > Mandatos mais ou menos curtos no tribunal

12 Controle de constitucionalidade Força do modelo (quantidade de poder concedido a juízes/legisladores) x Eficácia do modelo (frequência de invalidação e importância das leis invalidadas)

13 Controle de constitucionalidade Controvérsia sobre o judicial review: > Ineficiente na proteção de direitos fundamentais? > Antidemocrático? Obs Modelo intermediário como solução?

14 Resumo Constitucionalismo global Judicial review forte e fraco (e intermediário) Força x eficácia do judicial review Controvérsias em torno do judicial review

15 Próximo ponto (3.5): Acesso à justiça e devido processo legal Texto: Merryman, Caps. 16 e 17 Perguntas: 1. Como é que a existência do júri moldou o processo civil em países de common law? 2. O que significa dizer que o processo na common law é mais adversário do que o nosso?

16 Acesso à justiça e devido processo 1. Grau de litigiosidade 2. Características das categorias profissionais 3. Duração do processo 4. Grau de adversarialidade

17 Acesso à justiça e devido processo 1. Grau de litigiosidade > litigiosidade cultural (?) > indenizações punitivas > ações coletivas > monopólio dos advogados sobre assistência jurídica > alternativas à disputa judicial

18 Acesso à justiça e devido processo Blankenburg (1990s) processos civis na primeira instância (p/ ano, p/ 100 mil habitantes) Áustria Bélgica Alemanha Ocidental França Itália Holanda 1.430

19 Acesso à justiça e devido processo 2. Características das categorias profissionais Obstáculo à comparação: advogado e juiz são termos ambíguos > barrister x solicitor > juiz leigo x juiz togado > tribunal judicial x tribunal administrativo

20 Acesso à justiça e devido processo Ainda assim, diz-se que na Europa continental a razão juiz/advogado é maior do que em países como EUA, Inglaterra e Canadá. Por quê?

21 Acesso à justiça e devido processo 3. Duração do processo Aspecto do acesso à justiça junto com: > procedimento simplificado para pequenas causas > ações coletivas > assistência jurídica gratuita etc.

22 Acesso à justiça e devido processo Djankov et al. 2003: procedimento para despejo x procedimento para cobrança de cheque sem fundos França 226/181 Alemanha 331/154 Polônia 1.080/1.000 Reino Unido 115/101 Estados Unidos 49/54

23 Acesso à justiça e devido processo World Justice Project 2012 Acesso à justiça civil Efetividade da justiça criminal Brasil 0,55 0,49 EUA 0,65 0,65 Suécia 0,78 0,82 Índia 0,45 0,44

24 Acesso à justiça e devido processo 4. Grau de adversarialidade Tradicionalmente, o processo é mais adversarial na common law. Isto é, lá o juiz mantém uma postura mais passiva no que diz respeito à produção de provas.

25 Acesso à justiça e devido processo Distinções suspeitas: Processo civil: adversarial x inquisitorial Processo penal: acusatório x inquisitorial

26 Argumentos pela adversarialidade Proteção contra o arbítrio judicial Liberdade para omissão de provas vexatórias Livre competição: melhor maneira de atingir a verdade Réplicas Contraditório como remédio Isso é limitado pelo discovery E quando as partes não têm igual poder econômico?

27 Acesso à justiça e devido processo Thibaut e Walker, 1975: maior satisfação das partes com o processo adversarial, mesmo em caso de derrota.

28 Resumo 1. Grau de litigiosidade 2. Características das categorias profissionais 3. Duração do processo 4. Grau de adversarialidade

29 Próximo ponto (3.6): Interpretação de leis Texto: Merryman, Cap. 7 Questão: 1. Considere a seguinte afirmação: A ideia de que só cabe ao juiz aplicar a lei sem interpretá-la não é apenas um slogan dogmático. Ela ajudou a moldar várias instituições jurídicas na civil law.

30 Interpretação de leis Razões para o estudo comparado da interpretação: > faz parte do estilo judicial comparado > lembrem-se da lição metodológica

31 Interpretação de leis interpretação de contratos x interpretação de leis infraconstitucionais x interpretação constitucional

32 Interpretação de leis Códigos modernos não costumam estabelecer regras precisas de interpretação. Ou são omissos ou são pouco claros...

33 Interpretação de leis CC Espanhol Las normas se interpretarán según el sentido propio de sus palabras, en relación con el contexto, los antecedentes históricos y legislativos, y la realidad social del tiempo en que han de ser aplicadas, atendiendo fundamentalmente al espíritu y finalidad de aquellas.

34 CC Italiano Na interpretação das normas nenhum outro significado lhes pode ser atribuído além daquele que lhes é dado claramente pelo sentido efetivo das palavras, de acordo com a relação entre elas e com a vontade do legislador. Se a controvérsia não pode ser decidida por um dispositivo preciso, devem ser considerados os dispotivos que regulem questões análogas; se persistir a dúvida, a decisão deve ser baseada nos principios gerais da ordemjurídica do Estado.

35 Interpretação de leis Regras mais precisas (quando existem) costumam ser definidas na doutrina e jurisprudência.

36 Interpretação de leis Dois tipos de regra: 1. Sobre (in)admissibilidade de métodos Ex: Pepper v Hart (1992) 2. Sobre a ordem de prioridade entre métodos Ex: Grey v Pearson (1857): regra de ouro inglesa

37 Interpretação de leis Já no Brasil... Ex: REsp / SP (1993) Induvidoso, outrossim, que ao lado dos métodos literal, histórico, comparado e lógico-sistemático, outros métodos de exegese, mais modernos, vêm se impondo nos arraiais da hermenêutica, tais como o teleológico, o evolutivo ou axiológico e o calcado na lógica do razoável.

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39 Austrália EUA Alemanha África do Sul Índia Canadá

40 Índia Ale Austrália Can A. do Sul EUA

41 Interpretação de leis Fatores que talvez expliquem as diferenças: > Características do texto: extensão, vagueza, rigidez > Educação jurídica e modo de seleção dos juízes > Cultura política

42 Interpretação de leis Nos EUA, o originalismo tem muita influência. Por que a Suprema Corte tem fama de ativista? > Houve fases ativistas (v.g. década de 50) > O orginalismo é visto com suspeita pela doutrina

43 Resumo > Interpretação de leis como parte do estilo judicial comparado > Importante para a aplicação da lição metodológica > Regras de interpretação > Interpretação constitucional > Originalismo nos EUA

44 Índia Ale Austrália Can A. do Sul EUA

45 Próximo ponto (3.7): Liberdade de expressão Texto: artigo Dias, no site. Pergunta: 1. Há, no argumento de Dias, uma importante contradição. Identifique-a. (O primeiro a apontá-la corretamente em sala ganha um prêmio!)

46 Liberdade de expressão Observações gerais sobre direitos fundamentais: > Aplicação horizontal x aplicação vertical > Direito negativo x direito positivo > Proporcionalidade x fixed tiers of review

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48 M é idônea, adequada, racional para promover DF? M é necessária? Não há outra medida, M, que cumpra DF sem interferir em DF? O cumprimento de DF é proporcional à interferência em DF?

49 Liberdade de expressão, lib. de movimento dentro do país, direito ao voto, igualdade racial etc. Igualdade de gênero e idade, lib. de expressão comercial etc. Outros tipos de igualdade, lib, de movimento fora do país etc. Strict scrutiny fim do governo deve ser urgente; o meio, necessário e bem ajustado ao fim O fim deve ser importante e o meio deve ter relação substancial com o fim O fim deve ser legítimo e o meio, racional

50 Liberdade de expressão Liberdade de expressão Variações textuais: opinião, comunicação, fala (speech) e imprensa...

51 Liberdade de expressão Nos EUA, fala tem sido entendida em sentido amplo: United States v O Brien (1968) queima de cartão de alistamento militar Skokie v National Socialist Party of American (1978) exibição de símbolos nazistas Texas v Johnson (1989) queima da bandeira

52 Liberdade de expressão Excepcionalismo americano > Metodológico > Substantivo

53 Liberdade de expressão Exemplos do excepcionalismo substantivo: 1. Discurso discriminatório e intolerante (hate speech) 2. Difamação

54 Liberdade de expressão 1. Hate speech Desde Brandenburg v. Ohio (1969) só a incitação à violência iminente é proibida.

55 Liberdade de expressão A Constituição da África do Sul protege a liberdade de expressão, mas exclui do seu âmbito o seguinte: advocacy of hatred based on race, ethnicity, gender or religion, and constitues na incitement to cause harm

56 Liberdade de expressão 2. Difamação Desde New York Times Co. v Sullivan (1964) ônus probatório do autor é pesado: O autor deve provar que o réu conhecia a falsidade da alegação ou não tomou precauções para evitar informações falsas.