IX Congresso de Direito Tributário do Paraná. Operações com bens digitais: modalidades e tecnologia

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1 IX Congresso de Direito Tributário do Paraná Operações com bens digitais: modalidades e tecnologia Daniel T. Stivelberg Gerente de Relações Governamentais 09 de agosto de 2018

2 Associados (62 Grupos Empresariais) Associados Fundadores (10) Associados Plenos (4) Associados Efetivos e Colaboradores (49) Associados Institucionais (21) p. 2

3 Legitimidade da Brasscom como Associação Nacional 62 Grupos Empresariais 165 Sedes de empresas em 11 Unidades Federativas 365 Sedes e Filiais de empresas em 27 Unidades Federativas Ausência de empresas 1 a 5 empresas 7 a 13 empresas 117 empresas 1 a 4 6 a 8 17 a a p. 3 Fonte: Brasscom

4 Conselho de Administração e Diretoria Executiva Presidente do Conselho Benjamim Quadros Diretoria Executiva Sergio Paulo Gallindo Presidente Executivo Mariana Oliveira Diretora Executiva Vice-Presidentes Sérgio Sgobbi Diretor de Relações Governamentais José Formoso Laércio Cosentino Luiz Mattar Mônica Herrero André Echeverria Diretor de Transformação Digital e Inovação Conselheiros Tatiane Panato Luciano Corsini Leonardo Framil Paulo Marcelo Tonny Martins Maurício Cataneo Maurizio Mondani Paula Bellizia p. 4

5 Produção e relevância da Tecnologia de Informação e Comunicação em 2017 TIC Hardware, Software, Serviços, Nuvem, Estatais, BPO e Exportações TI In House Produção de TI nas empresas cujo objeto social não é TI Telecom Voz, Celular e Dados Cotação R$/US$ 3,19 (2017) p. 5 Fontes: ABINEE, Bacen, Brasscom, Gartner, IDC e Teleco.

6 Produção e crescimento do setor de TIC e da TI In House em 2017 (R$) TIC e TI In House R$ 238,9 bi ( 9,9%) Inflação (IPCA) 2017: 2,95% p. 6 Fontes: ABINEE, BACEN, Brasscom, IDC, Gartner.

7 Natureza técnica e natureza jurídica do software Origem dos termos (Dictionary.com) Hardware: ferramentas metálicas, equipamentos mecânicos, armas militares, computadores. Software: materiais audiovisuais tais como filmes e fitas, programas de computador. Natureza jurídica definida pela Lei de 19/02/1998 Direito de Autor Art. 1º Programa de computador é a expressão de um conjunto organizado de instruções em linguagem natural ou codificada, contida em suporte físico de qualquer natureza, de emprego necessário em máquinas automáticas de tratamento da informação,... baseados em técnica digital ou análoga, para fazê-los funcionar de modo e para fins determinados. Art. 2º O regime de proteção à propriedade intelectual de programa de computador é o conferido às obras literárias pela legislação de direitos autorais e conexos vigentes no País, observado o disposto nesta Lei. Art. 9º O uso de programa de computador no País será objeto de contrato de licença. Software é bem intangível, protegido por direito real de autor, passível de cessão, onerosa ou gratuita, total (transferência de titularidade) ou parcial (direito de uso). Direitos reais de gozo, segundo a doutrina de Luciano de Camargo Penteado (Direito das Coisas, p ) A função de gozo... pertine ao fato de que se destinam à satisfação de necessidades, relacionando-se à utilidade que o bem proporciona ao seu titular. Gozar, em sentido mais estrito, é fruir, aproveitar-se de vantagens que o bem tem aptidão de gerar. No caso de direitos reais de gozo sobre coisa alheia: Reduz-se o plexo de faculdades da situação dominial, mas mantemse a função de gozo, isto é, de conferir um meio aproveitamento e cria-se um novo direito real. p. 7

8 Natureza técnica e natureza jurídica do software Linguagem de Máquina MOV r, M1 ADD M2 Linguagem de Alto Nível program pares; var x, y: integer; begin writeln('digite os dois valores'); readln(x, y); if (x mod 2) <> 0 then x := x + 1; while x <= y do begin writeln(x, ' - '); x := x + 2; end; writeln('fim da Lista'); end. Código Fonte Linguagem Assembly Compilador PUSH CALL PROC1 HLT Listagens Código Fonte Direito Autoral Código Executável Listagem Assembly (opcional) p. 8 Licença de Uso

9 Operações possíveis com Software Criação de software para terceiros, sem retenção de titularidade do direito autoral Conhecida como Software sob Encomenda, realizado por uma pessoa ou uma Software House Decorrente do Art. 4º da Lei de Software, implicando entrega do código-fonte ao contratante dos serviços. Envolve (i) uma obrigação de fazer por exemplo, o desenvolvimento, a codificação e os testes de um novo software seguida de (ii) uma obrigação de dar o código-fonte ao contratante. Lista de serviços anexa à Lei Complementar nº 116, subitens 1.01, 1.02., 1.04 Licenciamento de uso (e gozo) do direito autoral Autorizado pelo Art. 9º da Lei de Software por meio de contrato e reconhecido pela lei como forma de comercialização que vem acompanhada de garantias aos usuários. Esta operação se consolida pela entrega do código-executável, gravado em mídia física magnética ou óptica, ou ainda, hodiernamente, por meio de transferência eletrônica (download) Envolve (i) uma obrigação de dar o direito de uso (e gozo) e (ii) uma obrigação de dar o código-executável como meio, intangível, para viabilizar o uso e gozo do direito p. 9 Cessão do direito autoral a terceiro, podendo ser parcial ou total (operação infrequente) Disciplinada nos Arts. 49 e 50 da Lei de Direitos Autorais, A cessão total implica a entrega do código-fonte para o cessionário e a cessão parcial o seu compartilhamento entre cedente e cessionário

10 Incidência tributária sobre software, em sede de Lei complementar Lei Complementar nº 116/ ISSQN Art. 1º O Imposto Sobre Serviços de Qualquer Natureza, de competência dos Municípios e do Distrito Federal, tem como fato gerador a prestação de serviços constantes da lista anexa, ainda que esses não se constituam como atividade preponderante do prestador. 2º Ressalvadas as exceções expressas na lista anexa, os serviços nela mencionados não ficam sujeitos ao Imposto Sobre Operações Relativas à Circulação de Mercadorias e Prestações de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação ICMS, ainda que sua prestação envolva fornecimento de mercadorias. Lista de serviços anexa à Lei Complementar nº Serviços de informática e congêneres Análise e desenvolvimento de sistemas. (Obrigação de fazer, Lei de Software, Art. 4º ) 1.02 Programação. (Obrigação de fazer, Lei de Software, Art. 4º ) 1.03 Processamento, armazenamento ou hospedagem... (Obrigação de fazer, Lei de Software, Art. 4º ) 1.04 Elaboração de programas de computadores, inclusive de jogos eletrônicos... (Obrigação de fazer, Lei de Software, Art. 4º ) 1.05 Licenciamento ou cessão de direito de uso de programas de computação. (Obrigação de dar, Lei de Software, Art. 9º ) à ISS não se coaduna com a natureza jurídica da transação 1.06 Assessoria e consultoria em informática. (Obrigação de fazer, Lei de Software, Art. 4º ) 1.07 Suporte técnico em informática, inclusive instalação, configuração e manutenção de programas de computação e bancos de dados. (Obrigação de fazer, Lei de Software, Art. 4º ) 1.08 Planejamento, confecção, manutenção e atualização de páginas eletrônicas. (Obrigação de fazer, Lei de Software, Art. 4º ) p. 10

11 Incidência tributária sobre software, em sede de Lei complementar (cont.) Lei Complementar nº 87/1996 ICMS Art. 1º Compete aos Estados e ao Distrito Federal instituir o imposto sobre operações relativas à circulação de mercadorias e sobre prestações de serviços de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação, ainda que as operações e as prestações se iniciem no exterior. Art. 2 O imposto incide sobre: > I - operações relativas à circulação de mercadorias,...; > II - prestações de serviços de transporte interestadual e intermunicipal,...; > III - prestações onerosas de serviços de comunicação,...; > IV - fornecimento de mercadorias com prestação de serviços não compreendidos na competência tributária dos Municípios; > V - fornecimento de mercadorias com prestação de serviços.. quando aplicáveis o ICMS e o ISS, respect. Não há, na hipótese na LC nº 87 nenhuma referência a incidência tributária sobre desenvolvimento, licenciamento ou cessão de uso de programas de computador. Sob a perspectiva da legalidade, não há hipótese de incidência de ICMS sobre software. > No bojo da ADI 1.945, a PGR apresentou parecer favorável à incidência do ISS tanto no desenvolvimento quanto na cessão ou licenciamento do uso de software, arrazoando não ser a predominância, na operação, da prestação do serviço ou do fornecimento da mercadoria que determina a incidência do ICMS ou do ISS, mas o fato de o serviço estar ou não incluído na lista anexa à LC 116/2003. p. 11

12 Recursos Extraordinários relevantes e conflitantes RE nº /SP, Estado de São Paulo x Munps, Acordão em 10/11/1998 [...] licenciamento ou cessão do direito de uso de programas de computador..., efetivamente não podem os Estados instituir ICMS: dessa impossibilidade, entretanto, não resulta que, de logo, se esteja também a subtrair do campo constitucional de incidência do ICMS a circulação de cópias ou exemplares dos programas de computador produzidos em série e comercializados no varejo como a do chamado software de prateleira (off the shelf) os quais, materializando o corpus mechanicum da criação intelectual do programa, constituem mercadorias postas no comércio. RE nº /SP, Estado de São Paulo x Brasoft, Acordão em 02/03/1999 [...] distinção, para efeitos tributários, entre um exemplar standard de programa de computador, também chamado "de prateleira", e o licenciamento ou cessão do direito de uso de software. A produção em massa para comercialização e a revenda de exemplares do corpus mechanicum da obra intelectual que nele se materializa não caracterizam licenciamento ou cessão de direitos de uso da obra, mas genuínas operações de circulação de mercadorias, sujeitas ao ICMS. p. 12 Lei nº 9.610, de 19 /02/1998, LDA, Art. 3º Os direitos autorais reputam-se, para os efeitos legais, bens móveis. Código Civil/2002, Art. 83. Consideram-se móveis para os efeitos legais: III - os direitos pessoais de caráter patrimonial e respectivas ações.

13 Software de Prateleira - Corpus Mechanicum e Palavra-chave Corpus Mechanicum (Disquete, CD-ROM ou DVD): Contém o código-executável, a ser instalado no hardware do adquirente, dando acesso ao direito de uso (e gozo) Palavra-chave associada ao contrato de licenciamento, outorga a execução do código-executável As operações de comercialização de software de prateleira têm natureza de operação comercial com títulos de crédito impróprios, de legitimação e ao portador. O título, consubstanciado pela palavra-chave verdadeiro sinal de sua cartularidade e tendo como pressuposto o correspondente contrato de licenciamento, dá direito ao seu portador a concretizar, no futuro e sob sua vontade, o direito de uso (e gozo) do software a partir da sua instalação. p. 13

14 Novas modalidades de comercialização, não-mercantil, da cessão de uso (e gozo) de software Lojas virtuais Google Play, Apple App Store, e Microsoft Store Portais de Comércio Eletrônico Alibaba e Submarino.com p. 14

15 O conceito jurídico de mercadoria e de circulação Escólio de Hugo de Brito Machado quanto ao critério interpretativo do texto constitucional: Se a Constituição fala de mercadoria ao definir a competência dos Estados para instituir e cobrar o ICMS, o conceito de mercadoria há de ser o existente no Direito Comercial. A dogmática jurídica assentada no códex, nas práticas mercantis e nos atos de comércio identifica três características essenciais da mercadoria: (i) ser bem móvel, (ii) dotado de corporeidade e (ii) destinado ao comércio. Circulação - Não está ligada a aspectos físicos ou mercadológicos Tratar-se de característica eminentemente jurídica que se encerra com a transferência de titularidade da mercadoria. Geraldo Ataliba e Cleber Giardino: Circular significa, para o Direito, mudar de titular. Se um bem ou uma mercadoria muda de titular, circula para efeitos jurídicos. Roque Carrazza: Sem mudança de titularidade da mercadoria, não há falar em tributação por meio do ICMS. Software é bem intangível, protegido por direito real de autor Na operação de comercialização de licenciamento de uso (e gozo) não ocorre a transferência de titularidade p. 15

16 Exasperação da situação Convênio ICMS nº 106/2017 Na prática, um instrumento administrativo dispõe um novo fato gerador Convênio ICMS nº 106/2017 Cláusula primeira As operações com bens e mercadorias digitais, tais como softwares, programas, jogos eletrônicos, aplicativos, arquivos eletrônicos e congêneres, que sejam padronizados, ainda que tenham sido ou possam ser adaptados, comercializadas por meio de transferência eletrônica de dados observarão as disposições contidas neste convênio. Cláusula quarta A pessoa jurídica detentora de site ou de plataforma eletrônica que realize a venda ou a disponibilização, ainda que por intermédio de pagamento periódico, de bens e mercadorias digitais mediante transferência eletrônica de dados, é o contribuinte da operação e deverá inscrever-se nas unidades federadas em que praticar as saídas internas ou de importação destinadas a consumidor final... Cláusula quinta Nas operações de que trata este convênio, as unidades federadas poderão atribuir a responsabilidade pelo recolhimento do imposto: > I - àquele que realizar a oferta, venda ou entrega do bem ou mercadoria digital ao consumidor, por meio de transferência eletrônica de dados, em razão de contrato firmado com o comercializador; > II - ao intermediador financeiro, inclusive a administradora de cartão de crédito ou de outro meio de pagamento; > III - ao adquirente do bem ou mercadoria digital, na hipótese de o contribuinte ou os responsáveis descritos nos incisos anteriores não serem inscritos na unidade federada de que trata a cláusula quarta; Cláusula sexta A pessoa jurídica que der saída do bem ou mercadoria digital na forma de que trata este convênio deverá emitir Nota Fiscal Eletrônica - NF-e, modelo 55. Cláusula sétima Este convênio entra em vigor na data da publicação de sua ratificação nacional no Diário Oficial da União, produzindo efeitos a partir do primeiro dia do sexto mês subsequente ao da sua publicação. (a saber, em 01/04/2017) p. 16

17 Exasperação da situação Novos Decretos editados pelos Estados internalizaram o disposto no Convênio ICMS nº 106/2017 Dois Estados já cobravam ICMS antes do Convênio ICMS nº 106/2017 São Paulo Decreto nº , de 11/01/2016, carga tributária de 5% ß ADI 5576 Minas Gerais Decreto nº de 2015, carga tributária de 18% ß ADI 5659 Oito Estados já internalizaram o Convênio ICMS nº 106/2017 ou o Convênio ICMS nº 181/2015 São Paulo Decreto nº /17 de 22/12/2017, 5%; Paraíba Decreto nº , de 31/10/2017, 18% Amazonas Decreto nº , de 22/11/2017, 5%; Rondônia Decreto nº , de 04/12/2017, 18% Ceará Decreto nº , de 27/12/2017, 5%; Piauí Decreto nº PI , de 28/12/2017, 5% Tocantins Decreto n /2017, 18%; Goiás Decreto nº 9.128, de 29/12/2017, 18% Internalizaram apenas o Convênio ICMS nº 181/2015 (alíquota de 5%): Mato Grosso do Sul, Rio Grande do Norte e Rio Grande do Sul. Brasscom teve liminar deferida no Mandado de Segurança Coletivo nº / SP Numa primeira análise, verifico a relevância dos fundamentos invocados, pois admitir a incidência de ICMS sobre o software padronizado por transferência eletrônica por download [...] e por acesso remoto, o chamado streaming [...], com base em convênio e decreto afronta, sem qualquer dúvida, o disposto no art. 146 da Constituição Federal, pois compete somente a lei complementar dispor sobre conflitos de competência, em matéria tributária, entre os entes da federação; regular as limitações constitucionais ao poder de tributar e estabelecer normas gerais em matéria de legislação tributária (base de cálculo, fato gerador e contribuintes responsáveis). Sendo assim, defiro a liminar para determinar ao impetrado que suspenda os efeitos do Decreto Estadual /17 para as representadas pela Impetrante, tendo em vista sua entrada em vigor em 01/04/2018, conforme postulado. p. 17

18 Exasperação da situação Risco de desarranjo sistêmico Estamos diante de acirrada disputa por arrecadação entre Estados e Municípios ao arrepio da distribuição de competências tributárias estatuída no Sistema Tributário Constitucional, graves consequências econômicas, sociais e danos a imagem internacional do Brasil. Ante ao cenário de bitributação, é altamente recomendável e juridicamente cabível, a prolação de decisão cautelar que suspenda a exigibilidade do ICMS incidente sobre operações de licenciamento de software (programa de computador) disponibilizado por qualquer meio. É, ainda, imperioso que o Pretório Excelso se debruce, celeremente sobre a matéria, decidindo por declarar a inconstitucionalidade da incidência de ICMS sobre licenciamento de programas de computador software, com base em interpretação conforme a Constituição do art. 2º da Lei Complementar nº 87/96. p. 18

19 Distribuição dos empregos no setor TIC em 2017 Outros Estados 6,8% AM, GO, DF, BA, PE e CE 16,1% 817 mil profissionais em TIC SP 42,9% MG e RJ 16,1% Unidades Federativas/ Regiões Participação 2017 Participação Variação (%) São Paulo 42,9% 43,3% ,0% MG e RJ 16,1% 16,0% ,5% Rio de Janeiro ,7% Minas Gerais ,9% Fonte: Brasscom, CAGED/MTE e IBGE Região Sul 18,1% Região Sul 18,1% 17,9% ,4% AM, GO, DF, BA, PE e CE 16,1% 15,9% ,0% Outros Estados 6,8% 6,8% ,0% Total 100% 100% ,1% p. 19

20 Número de profissionais por subsetores - Variação anual J3.549 empregos em Software e Serviços de TI p. 20 Fonte: Brasscom, RAIS e CAGED/MTE

21 p. 21 Aumento de Carga Tributária por Bitributação em SP e MG

22 Distribuição do Investimento em Tecnologias de Transformação Digital (IoT, Big Data & Analytics, Inteligência Artificial e Segurança da Informação) R$ 249,5 bi R$ 169,7 bi IoT 27% a.a. R$ 56,0 bi Big Data & Analytics 8% a.a. R$ 22,8 bi Segurança da Informação 12% a.a. R$ 1,1 bi ¹ Inteligência Artificial 39% a.a. ¹ Brasil: 40% da América Latina (R$ 2,7 bi) Distribuição do Investimento em Infraestrutura de Tecnologia da Informação e Comunicação (Serviços em Nuvem e Mobilidade/Conectividade) R$ 428,8 bi R$ 29,0 bi Nuvem Pública (IaaS, PaaS, SaaS) 27% a.a. IaaS: R$ 12,4 bi PaaS: R$ 4,3 bi SaaS: R$ 12,3 bi R$ 399,8 bi ² Mobilidade e Conectividade (Mobile, Data Communications e Banda Larga) 5,4% a.a. ² Calculado a partir da receita total de serviços de telecomunicação, desconsiderando as categorias Telefonia Fixa e TV por Assinatura Taxa de câmbio: R$/US$ 3,49 (2016) p. 22 Fontes: Brasscom, IDC (Spending Guides 2017H1), Frost & Sullivan (Brazil s Total Telecommunications Services Market and the Impact of Mega Trends Outlook, Forecast to 2022)

23 Obrigado! brasscom.org.br Siga-nos nas redes sociais p. 23