Reflexão acerca da alteração consignada nos arts. 27 e 29 da Lei de Licitação pela Lei n /2011

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1 RELATOR: CONSELHEIRO CLÁUDIO TERRÃO Reflexão acerca da alteração consignada nos arts. 27 e 29 da Lei de Licitação pela Lei n /2011 EMENTA: CONSULTA PROCURADOR-GERAL DE JUSTIÇA LICITAÇÃO FASE DE HABILITAÇÃO CERTIDÃO NEGATIVA DE DÉBITOS TRABALHISTAS OBRIGATORIEDADE NECESSIDADE COMPROVAÇÃO DURANTE EXECUÇÃO DO CONTRATO 1. É exigível a Certidão Negativa de Débitos Trabalhistas em todos os processos licitatórios, na fase de habilitação, independentemente do objeto da contratação (arts. 27 e 29 da Lei n /93, alterados pela Lei n /2011). 2. A irregularidade trabalhista constitui óbice para contratação pela Administração Pública, ainda que se trate de dispensa ou inexigibilidade de licitação. 3. O contratado é obrigado a manter as condições de habilitação regulares durante a vigência do contrato (art. 55, XIII, da Lei n /93). RELATÓRIO Trata-se de consulta formulada pelo Sr. Alceu José Torres Marques, Procurador-Geral de Justiça do Estado de Minas Gerais, que indaga a este Tribunal (fls. 1-2): a) A Certidão Negativa de Débitos Trabalhistas deve ser exigida para todos os processos licitatórios ou somente teria cabimento na hipótese de contratação de empresas para a prestação de serviços de mão-de-obra terceirizada, a fim de evitar possíveis responsabilizações subsidiárias da Administração Pública? b) Na hipótese de ser devida a exigência da Certidão Negativa de Débitos Trabalhistas em todos os processos licitatórios, como proceder nas situações em que o serviço é essencial ao bom funcionamento do órgão ou da instituição e a empresa inadimplente é a única apta a prestar os serviços, como nos casos de inexigibilidade de licitação? Autuada e distribuída a consulta, determinei a manifestação da Coordenadoria e Comissão de Jurisprudência e Súmula, que informou não terem sido localizadas deliberações enfrentando os questionamentos suscitados pelo consulente, no banco de dados de consultas respondidas, nos informativos de jurisprudência e nos enunciados de súmula deste Tribunal, bem como na Edição Especial da Revista do TCE A Lei n /93 e o TCEMG. 202

2 Não obstante a ausência de julgados sobre o tema consultado, a unidade técnica assentou que as disposições contidas nos arts. 27 e 29 da Lei n /93 exigem a prova da ausência de débitos na Justiça do Trabalho, por meio da Certidão Negativa de Débitos Trabalhistas (CNDT), para a habilitação nos procedimentos licitatórios. É o relatório, em síntese. PRELIMINAR Considerando que estão presentes os requisitos de admissibilidade previstos no art. 212 do Regimento Interno, conheço da presente consulta. MÉRITO O consulente indaga se a CNDT deve ser exigida para todos os processos licitatórios e, caso seja obrigatória, como proceder nas situações em que o serviço é essencial ao bom funcionamento do órgão e a empresa inadimplente é a única apta a prestar os serviços. A exigência de apresentação da CNDT, na fase de habilitação das licitações, foi instituída pela Lei n /2011, que alterou os arts. 27 e 29 da Lei n /93. Assim, a regularidade trabalhista passou a compor o rol de requisitos exigíveis na fase habilitatória, verbis: Art. 27. Para a habilitação nas licitações exigir-se-á dos interessados, exclusivamente, documentação relativa a: I habilitação jurídica; II qualificação técnica; III qualificação econômico-financeira; IV regularidade fiscal e trabalhista; V cumprimento do disposto no inciso XXXIII do art. 7º da Constituição Federal. (grifo nosso) Revista TCEMG out. nov. dez PARECERES E DECISÕES Já a prova da inexistência de débitos inadimplidos perante a Justiça do Trabalho far-se-á por meio de certidão negativa, nos termos do Título VII-A da Consolidação das Leis do Trabalho (CLT), conforme dispõe o inciso V do art.29 da Lei n /93, litteris: Art. 29. A documentação relativa à regularidade fiscal e trabalhista, conforme o caso, consistirá em: [...] V prova de inexistência de débitos inadimplidos perante a Justiça do Trabalho, mediante a apresentação de certidão negativa, nos termos do Título VII-A da Consolidação das Leis do Trabalho, aprovada pelo Decreto-Lei n , de 1 o de maio de (grifo nosso) A Certidão Negativa de Débito Trabalhista (CNDT), expedida com prazo de validade de 180 dias, tem por propósito atestar a regularidade trabalhista do interessado com relação a todos os seus estabelecimentos, agências e filiais. 203

3 Assim, será expedida para os que não possuam débitos trabalhistas originários de sentenças condenatórias transitadas em julgado, proferidas pela Justiça do Trabalho, ou oriundos de acordos firmados perante o Ministério Público do Trabalho ou Comissão de Conciliação Prévia. Do mesmo modo, será expedida certidão positiva com efeito de negativa quando verificada a existência de débitos com exigibilidade suspensa ou garantidos por penhora suficiente. A fim de responder à primeira indagação, se a referida certidão é exigível para todos os processos licitatórios, considero plausível refletir acerca da origem da alteração consignada nos arts. 27 e 29 da Lei de Licitação. Nesse sentido, vale lembrar que o anteprojeto que resultou no texto da Lei n /2011, de autoria da Associação Nacional dos Magistrados da Justiça do Trabalho (Anamatra), vislumbrou na CNDT um mecanismo relevante para a efetividade da regularidade trabalhista. Afinal, sendo o crédito trabalhista prioritário, este deveria ter ao menos tratamento semelhante ao dado aos créditos fiscais. O embasamento primeiro à exigência da comprovação da regularidade trabalhista é o fato de que uma empresa que se encontra em débito com as obrigações trabalhistas, além de estar infringindo a lei, tem, em tese, condições de apresentar preços mais vantajosos em relação às outras que, por obedecerem à legislação, têm seu custo majorado, o que violaria a competitividade. A regra privilegia, portanto, os princípios da legalidade, isonomia e da moralidade, devendo ser aplicada como padrão para todos os certames, independentemente do objeto da contratação. Ademais disso, é preciso reconhecer que a diretriz adotada quanto à exigência de regularidade trabalhista pode e deve funcionar como fomento à proteção dos direitos trabalhistas. Com essas considerações, respondo à primeira indagação do consulente para informar-lhe que a CNDT deve ser exigida em todos os processos licitatórios. Versa o segundo questionamento sobre como proceder nas situações em que o serviço é essencial ao bom funcionamento do órgão ou da instituição e a empresa inadimplente é a única apta a prestar os serviços, como nos casos de inexigibilidade de licitação, caso a CNDT seja exigível em todos os processos licitatórios. A pergunta refere-se à contratação direta de fornecedor único, por inexigibilidade. É inquestionável que por força do parágrafo único do art. 26 da Lei n /93 tanto as dispensas como as inexigibilidades hão de ser formalizadas em processos nos quais fique justificado o preço a ser pago, bem como a escolha do fornecedor. Ora, em relação ao fornecedor, deve ser examinado, além de questões específicas do caso, se tem condições de contratar com a Administração, nos termos da legislação vigente. Dessa forma, o exame das condições de habilitação e seus requisitos são atinentes tanto aos processos licitatórios quanto à dispensa e à inexigibilidade. Não seria razoável exigir idoneidade do licitante que pretende contratar com a Administração e participa do procedimento licitatório e não se exigir daqueles diretamente contratados, por dispensa 204

4 ou inexigibilidade. Admitir essa impropriedade ofenderia o princípio da legalidade, isonomia e moralidade. Ademais, nos termos do parágrafo único do art. 26 da Lei n /93, o processo de formalização da inexigibilidade, ou da dispensa, deverá ser instruído, entre outros documentos, com as razões de escolha do fornecedor, que se referem, frise-se, às condições do fornecedor de atender plenamente a demanda da Administração, bem como de demonstrar que está em conformidade com a legislação vigente no país. Pelas razões expostas, respondo ao consulente para informar-lhe que a empresa que não se encontrar regular em relação às suas obrigações trabalhistas estará impedida de contratar com a Administração Pública, mesmo sendo única fornecedora. Isso porque, reconhecendo devida a apresentação da certidão de regularidade trabalhista tanto para as hipóteses de licitação como para os casos de dispensa e inexigibilidade, a não conformidade da empresa em relação a esse ponto é óbice à sua contratação. Acrescente-se que é obrigação do contratado manter as condições de habilitação regulares durante toda a vigência contratual, consoante disposto no art. 55, XIII, da Lei de Licitações. Destarte, constando entre os pressupostos de habilitação, cabe à Administração exigir do contratado a apresentação da Certidão Negativa de Débito Trabalhista (CNDT), periodicamente, e, em especial, anteriormente à realização dos pagamentos e, para fins de prorrogação, verificar o cumprimento desse requisito. Em manifestação recente, o Tribunal de Contas da União, no Acórdão n / Plenário, confirmou essa orientação, determinando: a todas as unidades centrais e setoriais do Sistema de Controle Interno dos Poderes Executivo, Legislativo e Judiciário da União que orientem os órgãos e entidades a eles vinculados no sentido de que exijam das empresas contratadas, por ocasião de cada ato de pagamento, a apresentação da devida certidão negativa de débitos trabalhistas, de modo a dar efetivo cumprimento às disposições constantes dos artigos 27, IV, 29, V, e 55, XIII, da Lei n , de 1993, c/c os artigos 1º e 4º da Lei n , de 7 de julho de 2011, atentando, em especial, para o salutar efeito do cumprimento desta nova regra sobre o novo Enunciado 331 da Súmula de Jurisprudência do TST, sem prejuízo de que a Segecex oriente as unidades técnicas do TCU nesse mesmo sentido. Revista TCEMG out. nov. dez PARECERES E DECISÕES Ao remate, cumpre informar que tramita no Supremo Tribunal Federal a Ação Direta de Inconstitucionalidade, ADI n , com pedido de medida liminar, ajuizada pela Confederação Nacional da Indústria (CNI), em face da Lei n /2011, bem como da declaração de inconstitucionalidade, por arrastamento, da Resolução Administrativa n. 1470/2011, do Conselho Superior do Tribunal Superior do Trabalho. Examinando o andamento da referida ação, constata-se que os autos se encontram paralisados desde 26/03/2012 e, embora tenha sido adotado o procedimento abreviado do art. 12 da Lei n /99, a questão ainda não foi apreciada. Conclusão: em face do exposto, respondo à primeira indagação do consulente para concluir que a Certidão Negativa de Débitos Trabalhistas (CNDT) deve ser exigida em todos os processos 205

5 licitatórios, independentemente do objeto da contratação. Quanto à segunda questão, a inadimplência da empresa em relação aos débitos trabalhistas é óbice à sua contratação, ainda que se trate de hipótese de contratação direta. Deverá ainda a Administração, durante toda a execução contratual e, em especial, anteriormente à realização dos pagamentos e, para fins de prorrogação, verificar a regularidade trabalhista, consoante o disposto no inciso XIII do art. 55 da Lei n /93, segundo o qual o contratado é obrigado a manter as condições de habilitação regulares durante a vigência do contrato. A consulta em epígrafe foi respondida pelo Tribunal Pleno na Sessão do dia 05/09/2012, presidida pelo Conselheiro Wanderley Ávila; presentes o Conselheiro Eduardo Carone Costa, Conselheira Adriene Andrade, Conselheiro Sebastião Helvecio, Conselheiro Cláudio Terrão, Conselheiro substituto Gilberto Diniz e Conselheiro José Alves Viana. Foi aprovado, por unanimidade, o parecer exarado pelo relator, Conselheiro Cláudio Terrão. 206