PARECER: 34 / ENTIDADE INTERESSADA: Instituto de Assistência e Previdência do Estado do Piauí- IAPEP

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1 PARECER: 34 / 2009 ASSUNTO: Necessidade de exigência de documentação de regularidade fiscal perante o INSS e FGTS em contratos com a Administração Pública. ENTIDADE INTERESSADA: Instituto de Assistência e Previdência do Estado do Piauí- IAPEP 1-RELATÓRIO Trata-se consulta feita pelo IAPEP, em nome de seu Diretor Geral, Dr. Antonio Rufino Sobrinho, através do Ofício nº 250/ 009/GDG, de 20 de abril de 2009, para nossa manifestação acerca da obrigatoriedade de exigência das certidões de situação perante o INSS e o FGTS quando da efetivação de pagamentos a fornecedores contratados pelo poder público. Sabe-se que a máquina administrativa pública requer cuidados especiais nos setores de pagamentos das obrigações contratuais, principalmente em razão do cumprimento rigoroso às normas que regulamentam as relações de particulares com o Estado. Daí a preocupação natural advinda dos órgãos e entidades, relacionada, principalmente, em razão de pressões exercidas por prestadores de serviços ou de fornecedores da Administração Pública do Estado do Piauí, que buscam maior celeridade e menor burocratização no trato com os despachos que tratam da liquidação de despesas e o consequente pagamento. Neste trabalho, buscamos fundamentar o IAPEP a lidar com essas situações, sem subjugar-se a elas, abordando o assunto formulado e objetivando o respaldo da Entidade no questionamento proposto, fundamentando suas ações nas relações que mantém com os seus contratados. É o Relatório.

2 2- FUNDAMENTAÇÃO Abordaremos dispositivos legais que indiquem o entendimento da exigência de certificação de regularidade com o INSS e o FGTS em todas as fases do processo de compra de bens ou serviços, desde a fase de habilitação dos participantes em procedimento licitatório, passando pela celebração do contrato, até a execução do mesmo, por ocasião do pagamento. 2-1: Na habilitação para contratação: A Constituição federal dá o norte que deve permear as relações do Poder Público com o privado e proíbe, em seu art. 195, 3º, a contratação de pessoas jurídicas que se encontrem em débito com a Seguridade Social, in verbis: "Art A seguridade social será financiada por toda a sociedade, de forma direta e indireta, nos termos da lei, mediante recursos provenientes do orçamento da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, e das seguintes contribuições sociais: 3º - A pessoa jurídica em débito com o sistema da seguridade social, como estabelecido em lei, não poderá contratar com o Poder Público nem dele receber benefícios ou incentivos fiscais ou creditícios." É claro no dispositivo constitucional que tal impedimento não se refere somente à contratação do particular para com o Poder Público, mas também àquele que receba benefícios quando esteja em débito com a Seguridade Social. Para o doutrinador Marçal Justen Filho, em seu livro "Comentários à Lei de Licitações e Contratos Administrativos, a inabilitação de quem se encontre em situação de irregularidade fiscal deriva do risco de insolvência. Descumprir os deveres tributários atesta um indício de inidoneidade financeira, pois

3 aquele que não pagou os tributos por falta de recursos, dificilmente poderá executar satisfatoriamente o contrato, por absoluta falta de meios financeiros. A Lei nº 8666, de 21 de junho de 1993, que institui normas para licitações e contratos da Administração Pública, traz em seu artigos 27 e 29 as exigências documentais relativas a regularidade fiscal para a habilitação nas licitações. Art. 27. Para a habilitação nas licitações exigir-se-á dos interessados, exclusivamente, documentação relativa a: IV - regularidade fiscal. Art. 29. A documentação relativa à regularidade fiscal, conforme o caso, consistirá em: IV - prova de regularidade relativa à Seguridade Social e ao Fundo de Garantia por Tempo de Serviço (FGTS), demonstrando situação regular no cumprimento dos encargos sociais instituídos por lei. É necessária, por igual, a comprovação de regularidade perante o FGTS, ordenada pela Lei Federal nº 8.036, de 11 de maio de 1990, que dispõe sobre o Fundo de Garantia do Tempo de Serviço, conforme abaixo: Art. 27. A apresentação do Certificado de Regularidade do FGTS, fornecido pela Caixa Econômica Federal, é obrigatória nas seguintes situações: a) habilitação e licitação promovida por órgão da Administração Federal, Estadual e Municipal, direta, indireta ou fundacional ou por entidade controlada direta ou indiretamente pela União, Estado e Município; 2-2- Na constância do contrato: A lei 8666/93, em seu artigo 55, XIII, elenca as obrigações do contratado durante toda a execução do contrato:

4 Art. 55. São cláusulas necessárias em todo contrato as que estabeleçam: XIII - a obrigação do contratado de manter, durante toda a execução do contrato, em compatibilidade com as obrigações por ele assumidas, todas as condições de habilitação e qualificação exigidas na licitação.(grifou-se) Corroborando com a matéria, a lei 9.012, de 30 de março de 1995, que proíbe as instituições oficiais de crédito de conceder empréstimos, financiamentos e outros benefícios a pessoas jurídicas em débito com o FGTS, possui vedações específicas, conforme detalhamento abaixo: Art. 2º As pessoas jurídicas em débito com o FGTS não poderão celebrar contratos de prestação de serviços ou realizar transação comercial de compra e venda com qualquer órgão da administração direta, indireta, autárquica e fundacional, bem como participar de concorrência pública.(grifou-se) Assim, vimos que para se efetuar o pagamento de empresas contratadas, é necessária a cobrança da apresentação de Certidões Negativas de Débitos com o FGTS e com o INSS, mesmo que já tenham sido apresentadas em outras fases da relação contratual. Como consequencia, se a certidão já expirou, deve ser renovada e apresentada novamente, servindo como documento probatório para demonstrar a regularidade fiscal perante o Estado. Ademais, o fornecedor ou contratado deve encarar esse posicionamento com naturalidade e como seu dever obrigacional, vez que a comprovação da regularidade perante a Administração é um ônus que decorre de normas tributárias específicas. Atente-se também, para a condição de responsabilidade solidária da Administração Pública pelos encargos do contratado durante o contrato, conforme previsão textual na Lei de Licitações, in verbis: Art. 71. O contratado é responsável pelos encargos trabalhistas, previdenciários, fiscais e comerciais resultantes da execução do contrato. 2o A Administração Pública responde solidariamente com o contratado pelos encargos previdenciários resultantes da execução do contrato, nos termos do. art. 31 da Lei 8212, de 24 de julho de 1991.(grifou-se)

5 III- CONCLUSÂO A apresentação de certidões de situação perante o INSS e o FGTS deve ser uma permanente preocupação de todos os que lidam com a contratação na esfera pública, não devendo estes se constrangerem às pressões de que tal procedimento é protelatório, burocrático ou similar. São relativamente frequentes as inconformidades com as exigências legais de regularidade fiscal para a prática de certos atos jurídicos. Quem contrata com a Administração Pública deve sempre estar ciente da sua obrigação de manutenção em dia da regularidade documental para fazer jus ao recebimento dos valores contratados. A exigência de regularidade fiscal para a participação no procedimento licitatório funda-se na Constituição Federal, que dispõe no 3º do art. 195 que "a pessoa jurídica em débito com o sistema da seguridade social, como estabelecido em lei, não poderá contratar com o Poder Público nem dele receber benefícios ou incentivos fiscais ou creditícios", e deve ser mantida durante toda a execução do contrato, consoante o art. 55 da Lei nº 8.666/93. Sendo assim, a certificação da regularidade perante o INSS e o FGTS deverá ser exigida em qualquer fase da relação contraída perante o Estado, a saber: a) na fase de habilitação dos participantes em procedimento licitatório; b) quando da celebração do contrato, oportunidade em que as partes formalizam o laço obrigacional, gerando direitos e deveres recíprocos; c) na execução do contrato, por ocasião de cada pagamento.

6 Assim, quando a fatura for apresentada, cabe ao contratado o dever de exibir as certidões atualizadas, conforme apontado acima. É o parecer, S.M.J.. Teresina, 12 de maio de 2009 Inácio Henrique Carvalho Auditor Governamental- OAB Pi Visto: De acordo: Maria Milde Miranda Lemos Gerente de Controle Interno Walter de Sousa Setúbal Diretor da Unidade de Auditoria